L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) I

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

ÍNDICE DEL TRABAJO

PRELIMINAR
1. ¿Qué es la firm@ electrónic@?
2. Valor documental
3. Responsabilidad penal
4. La prueba electrónica
5. Inform@tica forense

II. OBJETIVOS DE ESTAS LINEAS
III. LIMITES
IV. INTRODUCCION
1. Efectos de la globalización
2. Indefensión de las víctim@s
3. Impunidad de abusos y delitos
4. Papel de la legislación penal
5. Obsolescencia y vacíos penales

V. ESTADO DE DERECHO E INTERNET
VI. LA SEGURIDAD JURIDICA
VII. POLITIC@ CRIMIN@L INTERNET
VIII. LA CODIFICACION PENAL EN VENEZUELA
1. El Código Napoleónico
2. El Código de Zanardelli
IX. LA DESCODIFICACION
1. Efectos de la descodificación penal
2. Las reformas que sugerimos

X. e-BIENES JURIDICOS Y TUTEL@ PEN@L
XI. EL PROBLEM@
XII. e-POLITIC@ CRIMIN@L EN OTROS PAISES
1. Francia
2. Italia
3. España
4. Australia
5. Estados Unidos de América
6. Unión Europea
7. Colombia
8. Casos en Venezuela
XIII. EL MARCO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO

XIV. e-POLITIC@ CRIMIN@L
1. Delitos vigentes y aplicables
2. Delitos vigentes, pero no aplicables
3. Delitos por crear o agravar
4. Ejemplos del e-DERECHO COMPARADO
XV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
XVI. e-LEGISLACION COMPLEMENT@RI@
XVII. LA PREVENCION DE LOS e-DELITOS Y @BUSO
XVIII. LA e-REPRESION
XIX. FUENTES CONSULTADAS  

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) I

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

PRELIMINAR
1. ¿Qué es la firm@ electrónic@?
2. Valor documental
3. Responsabilidad penal
4. La prueba electrónica
5. Inform@tica forense

I. PRELIMINAR:
Con la reciente promulgación del Decreto con fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (de ahora en adelante "LA LEY"), que emanó del Poder Ejecutivo, conforme a la Ley Habilitante , algunas de las lagunas que han existido en materia penal desaparecerán, en la medida que se otorga y reconoce eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, al mensaje de datos y a toda información inteligible en formato electrónico. Más adelante desarrollaré este tema.

Esta nueva legislación añade un componente esencial del cambio de paradigma que se ha efectuado en el mundo gracias a los avances de las telecomunicaciones y la tecnología de la información. Por ello, es necesario reconocer que el Ejecutivo Nacional acertó al promulgar este instrumento. Asimismo, se debe al Ministerio de Ciencia y Tecnología la gestación y promoción de este nuevo instrumento, el cual ha contado con el respaldo de VENAMCHAM, CAVECOM y CAVEDATOS, entre muchos otros actores de la vida nacional. Ahora es necesario asegurar su eficacia mediante distintas acciones de tipo legislativo: una de ellas es la incorporación de los nuevos delitos en la codificación penal y dar cumplimiento a la Constitución y los Tratados Internacionales en derechos humanos.

De otra parte, la Asamblea Nacional ha creado una Comisión Mixta para el Estudio del Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y el Código Orgánico de Justicia Militar, la cual preside el Diputado Alberto Jordán Hernández. Dicha Comisión Mixta tiene varias Sub-Comisiones, una de ellas se dedica al estudio del Código Penal, presidida por el Diputado Nelson Ventura. Creemos que es la oportunidad propicia para hacer las reformas que se requieran a la legislación penal venezolana para incluir los delitos electrónicos, como parte de una política criminal, cuya base fundamental sea lograr la seguridad jurídica y el respeto de los derechos humanos, en el marco del Estado de Derecho.

1. ¿Qué es la firm@ electrónic@?
Es una manera de identificar al autor de un determinado mensaje de datos, lo cual contribuirá enormemente a hacer más transparente la responsabilidad en los negocios y otros tipos de interacciones por vía electrónica. Asimismo, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los negocios así establecidos se verá estimulado mediante la identificación clara e inequívoca de quién es el autor del mensaje de datos o de donde se originan estos .

Es indudable que LA LEY ha introducido un elemento valioso que contribuye enormemente en la seguridad que deben tener las interacciones por medio de la red. Sin embargo, aun falta por recorrer algo más del camino en materia legislativa para brindar un marco normativo de tipo penal que se traduzca en mayores grados de seguridad jurídica.

A los fines de entender los contenidos de LA LEY y su alcance, conviene citar lo siguiente:

Artículo 2 de LA LEY: "A los efectos del presente Decreto-Ley, se entenderá por:
Persona: Todo sujeto jurídicamente hábil, bien sea natural, jurídica, pública, privada, nacional o extranjera, susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones
Mensajes de Datos: Toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio.
Emisor: Persona que origina un Mensaje de Datos por sí mismo, o a través de terceros autorizados.
Firma Electrónica: Información creada o utilizada por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que permite atribuirle su autoría bajo el contexto en el cual ha sido empleado.
Signatario: Es la persona titular de una Firma Electrónica o Certificado Electrónica.
Destinatario: Persona a quien va dirigido el Mensaje de Datos.

Omissis"

2. Valor documental:
Cualquier comunicación por vía electrónica que se realice conforme a las disposiciones LA LEY, bien sea una oferta o transacción que se realice por la red tendrá el mismo valor que si fuera un documento escrito en papel, con lo cual se aumentará la seguridad de cada operación, independientemente de su naturaleza o carácter legal de su contenido. Es de esperar que en la reglamentación y la ejecución de las certificaciones correspondientes se desarrollen adecuadamente los controles que aseguren su veracidad y exactitud. Este reconocimiento del valor documental de la firma digital es una revolución en el campo legal, destinado a dar seguridad jurídica, base de cualquier relación comercial o que implique algún tipo de obligación.

3. Responsabilidad penal:
De la misma manera, la responsabilidad penal derivada de hechos ilícitos en la red podrá establecerse más certeramente, en la medida de que ahora existirán nuevos mecanismos de transparencia. Ello es clave para la elaboración de una política criminal adecuada en materia electrónica, que tutele eficazmente los bienes jurídicos y derechos humanos propios de la interacción desplegada en la internet.

Sin embargo, el marco legal punitivo aun no ha alcanzado un desarrollo significativo en Venezuela. En otras palabras, nuestro país aun mantiene un atraso legislativo si se le compara con otros países europeos, anglosajones e, inclusive, de Iberoamérica, donde ha habido un marcado sendero en materia de tipificar delitos en sus respectivos Códigos Penales. Como veremos más adelante en una muestra de casos que hemos tomado, esta ruta se inició en la década de los años 90´s. Es elocuente el hecho de su aporte en la seguridad de los negocios y toda suerte de transacciones

4. La prueba electrónica:
La novísima Ley de Firmas Electrónicas y Mensajes de Datos (LA LEY) es un verdadero avance que favorece el comercio, la comunicación libre y el gobierno electrónicos en la medida en que permite saber quién es el autor de un mensaje determinado. Ello es clave para el momento de establecer responsabilidades en caso de fraude o mensajes engañosos.

Igualmente, el tema probatorio en materia penal se verá enormemente simplificado, por cuanto es materia de LA LEY reconocer la eficacia probatoria de los mensajes de datos, los cuales son considerados ahora como documentos escritos. Asimismo, la firma electrónica es reconocida de igual manera que la firma autógrafa. A los fines probatorios, la acción de los operarios de justicia estará simplificada a la hora de investigar un delito electrónico.

El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) establece como regla para todos los casos la libre convicción, que es la sana crítica, para lo cual se hará uso de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia. En tal sentido, aun cuando no existiere LA LEY, los mensajes electrónicos son susceptibles del análisis probatorio en juicios penales.

Este avance legal es significativo, debido a que Venezuela abandonó el sistema de indicios y juicios secretos característicos del sistema inquisitivo penal derogado, lo cual alejaba la posibilidad de un debate probatorio abierto, transparente y público. Con ello se violaban derechos humanos fundamentales integrantes del debido proceso

Ahora falta reglamentar LA LEY y crear los sistemas de certificación de las firmas, así como implementar la supervisión adecuada. Es de esperar que quienes hagan negocios por la internet lo hagan de buena fe. Sin embargo, en caso de engaño ahora será más sencillo descubrir a los pillos.

5. Informátic@ forense:
No obstante, independientemente de LA LEY, los recursos, innovaciones y experiencia que han sido desarrollados por la industria de la información han permitido formar cuadros de expertos quienes realizan investigaciones de envergadura para determinar con precisión el origen y personas que realizan actos de piratería y espionaje electrónicos. Ello queda reflejado en lo siguiente:

"Por 'investigación forense en computación' se conoce al conjunto de herramientas y técnicas que son necesarias para encontrar, preservar y analizar pruebas digitales frágiles, que son susceptibles de ser borradas o sufrir alteración de muchos niveles. Quienes la practican reúnen esos datos y crean una llamada prueba de auditoría para juicios penales. Buscan información que puede estar codificada u oculta en archivos de gráficos y en espacios de discos no localizados" .

Tal como establece LA LEY, ahora la apreciación de la prueba es libre en materia civil. De su parte, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) establece como regla para todos los casos la libre convicción que es la sana crítica, para lo cual se hará uso de la lógica, la ciencia y las máximas de experiencia. Con lo cual el panorama del derecho procesal penal tiene abierta una ventana hacia el desarrollo sin límites.

Artículo 22 del COPP, que dice: "Las pruebas se apreciarán por el Tribunal según su libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia".

En otras palabras, con LA LEY se enriquece la posibilidad de establecer la responsabilidad del posible autor de un delito por vía electrónica y probar eficientemente los hechos. El sistema de prueba libre y de interpretación por la sana crítica (libre convicción) establecido en el COPP es una base suficiente para poder procesar y probar con éxito tales casos.

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) II

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

II. OBJETIVOS DE ESTAS LINEAS
III. LIMITES
IV. INTRODUCCION
1. Efectos de la globalización
2. Indefensión de las víctim@s
3. Impunidad de abusos y delitos
4. Papel de la legislación penal
5. Obsolescencia y vacíos penales

II. OBJETIVOS DE ESTAS LÍNEAS:
i) El propósito de este trabajo es hacer propuestas de política criminal en materia electrónica, a partir de la identificación de los delitos y abusos que ocurren en la internet, a la luz de la vigencia de LA LEY.
ii) Asimismo, señalaré los delitos vigentes y las lagunas legales que se han superado con LA LEY y destacaré el tratamiento dado al tema en el derecho comparado, donde destaco la importancia de la codificación y la inserción de los delitos electrónicos en Códigos Penales, tanto nacionales como los que servirían a grandes comunidades como son la Commonwealth y la Unión Europea.
iii) Igualmente, dado que de todas formas existen muchas conductas que deberían ser punibles, formularé algunas recomendaciones de los cambios a ser incorporados en el Código Penal. Ello en aras de la seguridad jurídica y con total apego al Estado de Derecho.
iv) El marco general de esta propuesta son los derechos humanos de los usuarios, especialmente de las víctimas.
v) Al final el lector podrá encontrar una serie de consejos prácticos a los internautas, como forma de evitar ser víctimas de tales ilícitos y abusos.

III. LÍMITES:
El presente trabajo se refiere a los aportes generados por LA LEY, especialmente en lo relativo a su impacto positivo e implicaciones en materia de política criminal en lo que concierne a la prevención y represión de los delitos electrónicos. No pretendo ser exhaustivo ni extenderme a todos los casos posibles identificados en la documentación consultada, menos aun, ser la solución definitiva de los problemas que ocurren en la realidad. Como se desprende del trabajo, hemos hecho una selección de países que son líderes en materia legislativa penal electrónica. A todo evento, es necesario admitir que todos los países están aprendiendo y no hay una experiencia común que sea aplicable a todos los casos. En tal sentido, no existe un inventario de todos los problemas y sus soluciones. Por ello, estas líneas son apenas aproximaciones al tema.

IV. INTRODUCCIÓN
El ciberespacio es virtual, pero los delitos y abusos que ocurren en él son reales. Los daños, perjuicios, desilusiones y otras consecuencias que puede generar los hechos que representan los engaños, abusos y delitos producidos en la internet pueden ser incuantificables y ruinosos para quienes sean defraudados. Por ello se necesita una política criminal adecuada, con el debido respeto de los derechos humanos.

Lo mismo ocurre con otras conductas que, aun cuando no son defraudatorias, constituyen una amenaza a la seguridad y confianza con las cuales deben hacerse las comunicaciones e interacciones entre la gente. Así como también se puede ver seriamente afectadas la intimidad y reputación de las personas por hechos lesivos de distinta índole.

1. Efectos de la globalización:
De su parte, la globalización se ha hecho un fenómeno más que notorio, gracias, al menos en una parte significativa, a los avances de las tecnologías de la información. A su vez, el crimen organizado aprovecha la vulnerabilidad de los sistemas de información por lo que es corriente escuchar el incesante intercambio de capitales ilegítimos en operaciones gigantescas de lavado de dinero (también globalizadas).

Igualmente, la competitividad hace que sea imperiosa una regulación normativa del tema: solo quienes tengan su legislación adecuada a las circunstancias gozarán del beneficio de las inversiones que buscan seguridad jurídica para la obtención del rendimiento correspondiente. Sin seguridad no hay lucro, sin lucro no hay mercado. En consecuencia, es necesaria la seguridad de los negocios para poder competir con otras naciones. Por ello es indudable el aporte que hace LA LEY a la seguridad jurídica de los negocios. Aun cuando reconocemos que falta mucho por hacer.

2. Indefensión de las víctim@s:
Las inimaginables ventajas que producen el anonimato, la velocidad de las comunicaciones, su naturaleza efímera, la inexistencia de fronteras de cualquier tipo, la crisis ética y la ansiedad de los mercados son hechos que favorecen a quienes medran en la red, buscando incautos y vulnerables internautas. La indefensión legal de las víctimas es un caldo de cultivo para el delito informático y otras variedades de conductas ilícitas. Ello merece una solución jurídica que sea aceptable, oportuna y no sea un obstáculo más a la seguridad jurídica.

En otro sentido, no menos importante, el término víctima no tenía significación jurídica alguna en la legislación penal venezolana anterior al COPP y la nueva Constitución. En efecto, vale el comentario acerca de que en el Código Penal y el Código de Enjuiciamiento Criminal derogado, la figura jurídica que existía era la del agraviado, ahora sin significado procesal no obstante que el vetusto Código penal aun la conserva. La importancia del agraviado en un juicio era mínima y calificada reiterada y pacíficamente por la Corte Suprema de Justicia como un testigo, sin derechos en el curso del proceso.

3. Impunidad de abusos y delitos:
De otra parte, por causa de la impunidad reinante se ha visto estimulado el abuso de la tecnología cibernética como consecuencia de la acción de terroristas, piratas, fanáticos, alucinados, traficantes de drogas y productos prohibidos, lavadores de dinero, el crimen organizado y todo género de personas con diversos intereses ilegítimos. Ello perjudica sensiblemente el sano intercambio de quienes si quieren hacer cosas constructivas, productivas y actúan de buena fe.

Inclusive, la seguridad y defensa de los Estados puede sufrir severos daños causados por quienes no respetan los límites de la convivencia pacífica y alteran datos y crean confusión en los sistemas dispuestos para brindar seguridad a una Nación.

La impunidad reinante se debe a varios factores, y uno de ellos es la profusa descodificación del sistema jurídico penal venezolano, tal como analizamos más adelante.

4. Papel de la legislación penal:
La sofisticación del medio cibernético obliga a pensar seriamente acerca del papel que pueden desempeñar las leyes, y especialmente el derecho penal, a los fines de tutelar los bienes jurídicos y derechos humanos que representan las interacciones en la internet y, con ello, devolver la confianza y la tranquilidad a quienes desean realizar transacciones productivas, y hasta placenteras, sin el riesgo de verse esquilmados, aterrorizadas o afectadas en sus derechos e intereses impunemente.

No obstante, el uso legítimo de la violencia del Estado, por medio de la legislación penal debe ser siempre el último recurso. Por ello es necesario agotar todos los medios posibles de tipo preventivo, para lo cual un Código Penal coherente, sólidamente escrito y una buena tipificación de las conductas prohibidas, puede ser un factor de disuasión capaz de prevenir los delitos electrónicos.

Igualmente, el Código Penal y los nuevos tipos delictivos debe estar en armonía con las nuevas tendencias legislativas a nivel internacional, las cuales se expresan en normas codificadas, con unos estándares más o menos iguales en el mundo desarrollado. Ese es el sendero por el cual debemos seguir como país, si queremos estar a tono con las últimas tendencias de la globalización.

Así las cosas, la calidad de vida está estrechamente unida al desarrollo de las nuevas tecnologías, especialmente las de información y telecomunicaciones, tal como lo demuestra fehacientemente el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en su último informe 2001 .

5. Obsolescencia y vacíos penales:
De otro lado, la falta de idoneidad y obsolescencia de los tipos penales generales previstos en la legislación venezolana, genera la impunidad que se observa de conductas que son prohibidas en la realidad fáctica, pero que no pueden ser aplicadas por analogía a las situaciones virtuales que plantea la tecnología de la información.

En consecuencia, urge realizar una revisión de las normas penales vigentes en Venezuela, su aplicación, vacíos y carencias para proponer las reformas legislativas que correspondan, a los fines de brindar los márgenes indispensables de seguridad en los negocios y las comunicaciones entre la gente de buena fe, para quienes está destinada la red. En tal sentido, es de observar que todos los países vienen adelantando reformas tendentes a lograr la actualización de sus leyes y Códigos Penales.

LA LEY es un paso de indudable valor, pero que debe ser complementada con otro instrumento legal que de paso al concepto de dar validez y fe pública a documentos y ciertas y determinadas variedades de negocios en la red, como por ejemplo, compra de inmuebles, acciones, etc. Igualmente, LA LEY debe ser reforzada mediante su adecuada reglamentación, especialmente en lo relativo a las certificaciones, pero eso es materia de otro estudio. Además, es indispensable que se desarrolle con éxito el "gobierno electrónico", a los fines de que el Estado se adecue a las realidades sobre las cuales se legisla.

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) III

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

V. ESTADO DE DERECHO E INTERNET
VI. LA SEGURIDAD JURIDICA
VII. POLITIC@ CRIMIN@L INTERNET
VIII. LA CODIFICACION PENAL EN VENEZUELA
1. El Código Napoleónico
2. El Código de Zanardelli
IX. LA DESCODIFICACION
1. Efectos de la descodificación penal
2. Las reformas que sugerimos

V. ESTADO DE DERECHO E INTERNET
El constituyente de 1999 estableció que Venezuela tiene un Estado de Derecho y de Justicia, cuyas bases son la Constitución, los Tratados Internacionales en derechos humanos y la legislación que los desarrolla. Esos son los ejes estratégicos de la seguridad jurídica.

En tal sentido, es indispensable modificar la legislación penal cuanto antes, a los fines de tipificar los delitos que se necesiten, para tutelar los bienes jurídicos nacidos del nuevo marco constitucional. Esa tarea de actualización jurídica es necesaria acometerla de inmediato, debido a que la obsolescencia del Código Penal y la descodificación han creado un piso inestable e inseguro.

El contexto de un profunda y seria reforma penal es la oportunidad para tipificar los delitos electrónicos y dar respuesta a las necesidades de esa nueva realidad.

VI. LA SEGURIDAD JURÍDICA
Uno de los valores supremos del Estado de Derecho es la seguridad jurídica. Ella es clave para que los ciudadanos puedan predecir las consecuencias legales de sus actos y los de los demás. Asimismo, para conocer anticipadamente el tipo de decisiones que puede tomar el Estado y lo que éste y sus funcionarios están impedidos de hacer.

Cuando un Estado cualquiera posee un ordenamiento jurídico predecible y unas instituciones que funcionan, la sociedad y las personas pueden desarrollarse plenamente. Por el contrario, cuando se carece de ello la sociedad funciona mal, con alto grado de malestar social y personal, además de los costos económicos que puede suponer.

La legislación, entre la cual están las normas penales, debe ser coherente, sistemática y conocida por todos. El proceso de descodificación, por otro lado, ha destruido cualquier posibilidad de predictibilidad de parte del ciudadano. En consecuencia, la descodificación es una fuente de inseguridad jurídica comprobada, como veremos.

De otra parte, la seguridad jurídica es un derecho humano innominado, inherente a las personas, tal como lo ha expresado la Constitución en el artículo 22, el cual dice:

Artículo 22 de la CN: "La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos."

Por ser muy elocuente acerca de los que es seguridad jurídica y su significado para las inversiones y, en general, para una sociedad, nos parece necesario citar al que fuese Presidente de la República Federal de Alemania, el Profesor y Magistrado Roman Herzog , quien dictó una clase magistral en Caracas, en ocasión de referirse al Estado de Derecho y su vínculo indisoluble con la seguridad jurídica.

1. "El imperativo de la seguridad jurídica forma parte de los objetivos básicos e imprescindibles de todo orden jurídico que merezca ese nombre. Ello implica que la actuación del Estado debe ser -al menos en gran medida- previsible y calculable, para que el ciudadano pueda adecuar su conducta en consecuencia. Sin esta seguridad mínima la actuación del Estado resulta incompresible para el ciudadano y éste no puede sino verse como puro objeto de la arbitrariedad estatal, sobre la que tiene tan poca influencia como sobre el sol o la lluvia.
2. Todo orden jurídico se entiende como orden de paz que limita los derechos de autodefensa del ciudadano y que introduce a través del Estado una prohibición general de recurrir a la violencia. Como sabe todo estudiante de derecho de los cursos superiores, no es lo mismo tener derecho que a uno se le reconozca un derecho. Por lo tanto, la prohibición del uso de la fuerza por parte del Estado sólo tiene sentido si como compensación del ciudadano tiene garantizado el acceso a los tribunales estatales. Los juristas a veces tienden a olvidar que las normas procesales -por muy necesarias que sean- no constituyen un fin en sí mismo y no deben dificultar el acceso a los tribunales sin suficientes razones objetivas. Tampoco debiera subestimarse el hecho de que no sólo se decide sobre un litigio individual, sino que las sentencias de los tribunales también aportan importantes ayudas orientativas en cuanto a ejemplos de aplicación de las normas de la comunidad jurídica.
3. Cuando en mis viajes se me pregunta por las inversiones de la industria alemana no me canso de resaltar la importancia de la previsibilidad y evaluabilidad de la actuación del Estado, es decir, de la seguridad jurídica, en el mundo económico, puesto que los empresarios son libres en sus decisiones a la hora de invertir. Es comprensible que prefieran países en los que las condiciones marco jurídicas aseguran un mínimo de fiabilidad.
4. Por lo demás. No existe ningún modelo detallado de validez universal al que deba atenerse un Estado para ser un Estado de Derecho. Pero el derecho comparado y la cooperación internacional han dado lugar a la cristalización de elementos normativos básicos que generalmente se aceptan como estándares mínimos del Estado de Derecho. En cualquier caso, según lo dicho, la seguridad jurídica y el Estado de Derecho están indisolublemente unidos.
5. La superación de carencias constitucionales presupone un análisis de la situación reinante. El derecho y la realidad jurídica no deben estar excesivamente disociados.
6. No basta con proceder a la reforma constitucional. Todos sabemos que en algunas ocasiones la reforma de la Constitución sirve para continuar por otros medios las disputas políticas o para legitimar formalmente a un gobierno de facto. Pero la constitución también debe ser "vivida". Según mi propia convicción, en este texto lo decisivo no es si una Corte Constitucional se crea siguiendo por ejemplo el modelo alemán, y que una mirada hacia los Estados Unidos demuestra que también un Tribunal Supremo, cuyo cometido no es exclusivamente la jurisprudencia constitucional, puede velar perfectamente por el respeto de los derechos garantizados por la constitución. Dicho sea de paso: Todos los órganos del Estado deben velar por el respeto y la aplicación de la Constitución, no sólo el Tribunal Constitucional que en su caso se constituya.
Permítanme extraer algunas conclusiones: Sólo la seguridad de un orden jurídico sustenta la necesaria libertad del individuo, sin la que yo no me puedo imaginar la estabilidad política y el bienestar económico de un Estado (Subrayado nuestro)".

Como bien se deduce de lo que afirma el Ex Presidente Herzog, no puede haber Estado de Derecho si falta la seguridad jurídica, y viceversa. En el caso de la política criminal y la reforma del Código Penal para introducir los delitos electrónicos, la relación de ambos componentes es más que notoria.

VII. POLÍTIC@ CRIMIN@L E INTERNET
La internet es uno de los nuevos aportes de la ciencia y la tecnología que permite que las personas se comuniquen de forma cada vez más dinámica, intensa y extensa. Es un componente esencial del desarrollo humano. Por otro lado, la red sirve para obtener información, conocimientos y expandir las posibilidades de crecimiento personal, cultural y comercial de los internautas. Asimismo, los Estados, las organizaciones públicas y privadas se ven altamente beneficiadas por el uso cada vez más dinámico del espacio cibernético.

Además, el comercio electrónico permite prescindir del papel, con lo cual las transacciones se hacen más velozmente. Pero ello acarrea la vulnerabilidad que debe corregirse mediante la adecuada reforma legal que haga que los mensajes de datos tengan igual valor que los documentos escritos, por ello el valor intrínseco de la firma digital.

1. Garantías jurídicas
En otras palabras, es necesario que existan las suficientes garantías jurídicas para que quienes hagan uso de la internet, lo hagan con seguridad de no ser victimizados, confiados en la intimidad de sus interacciones y en la certeza de no ser defraudados. En ese propósito, es indispensable que el derecho penal sirva de elemento de disuasión y prevención de aquellas conductas abusivas y perjudiciales al sano intercambio humano en la red.

Lo anterior quiere decir que no pueden quedar impunes conductas y hechos que, fuera de la red, serían delitos, pero que, cometidos en el ciberespacio quedan sin castigo penal, debido a las insuficiencias legislativas en la materia y al anacronismo del Código Penal, lo cual debe ser superado con la adecuada técnica legislativa de reforma de su texto.

VIII. LA CODIFICACIÓN PENAL EN VENEZUELA:
La nueva Constitución consagra en su texto que los Códigos son leyes sistemáticas que regulan determinadas materias. En este sentido, el Código Penal sería la ley que regula de forma sistemática todo lo que se denomine delito y esté tipificado por el legislador. Ello quiere decir que legislar sobre delitos en instrumentos diferentes, que no sean parte del Código lesiona la disposición establecida en el artículo 202 constitucional referida a la sistematicidad de las materias contenidas en los códigos.

Desde los tiempos de Hammurabbi , y antes que él, se ha concebido que los Códigos permiten saber qué es lo prohibido en una sociedad, así como conocer las consecuencias de un delito. Son leyes esenciales al contrato social, le dan seguridad a las relaciones personales y permiten mantener el equilibrio de una sociedad.

1. El Código Napoleónico:
Fue Napoleón Bonaparte quien, entre 1804 y 1810, creó el moderno concepto de Código considerado como una ley que sistematiza las distintas materias jurídicas según corresponda. El Código Penal francés se promulgó en 1810. Fue reformado en 1832 y, finalmente, en 1992, cuando se hizo una cambio radical de todas las instituciones penales clásicas, como una forma de modernizarse e ingresar de lleno en la Comunidad Europea, bajo los conceptos e integración y globalización.

El aporte que hizo Napoleón al patrimonio jurídico de la humanidad fue la redacción de sus Códigos, lo cual le permitió resumir en un solo texto la tradición legal de varios siglos y, además, incorporar los avances más importantes en las distintas materias. Lo más importante de ese esfuerzo monumental ha sido el respeto a los ciudadanos, al presentar en un solo texto todos los delitos posibles. Es nuestra opinión que eso debe conservarse.

2. El Código de Zanardelli:
Como es sabido, Venezuela tiene un viejo Código Penal, cuya base conceptual se apoya en los principios de la escuela clásica penal italiana del Siglo XIX. En 1890 se dictó el Código de Zanardelli, durante el reinado de Humberto I de Italia, el cual fue vaciado al castellano, traducido casi literalmente, en el texto aprobado por Venezuela en 1897, durante el gobierno de Julián Crespo. El mismo fue derogado en 1904 y cambiado por el antiguo de 1873. Luego fue adoptado nuevamente en 1915 y reformado en 1926, durante el gobierno de Juan Vicente Gómez. También se reformó en 1964 y 2000 , pero su estructura fundamental no ha sido variada desde que se tradujo del italiano. Es, en definitiva, un Código obsoleto que requiere un cambio fundamental.

Pero, en ninguna de esas modificaciones, el legislador penal venezolano pensó en especificar delito alguno referido a la protección integral de redes de información, dado que eran avances tecnológicos inimaginables para aquellos tiempos de la joven monarquía italiana.

Ello se entiende que ocurriera a los fines del siglo XIX, pero resulta inaceptable que esa situación perdure, hoy día. En general, son pocos y débiles los supuestos típicos que cubre el Código ni las leyes penales especiales con relación a las conductas dañosas en la red. En consecuencia, no son punibles varios comportamientos a pesar de su obvia mala fe y lo patentes que son sus efectos perjudiciales.

IX. LA DESCODIFICACIÓN:
Una de las características más perniciosas de la legislación de los últimos 25 años en Venezuela ha sido la descodificación penal, la cual se ha traducido en casi 60 leyes especiales con delitos que tutelan los bienes jurídicos e instituciones creados en esa ley. Lo notable de esta situación es que se tratan de leyes penales concebidas de forma aparte y contradictoria con relación a la sistemática del Código Penal. En tal sentido, de forma alguna se puede argumentar que sean leyes penales complementarias .

Por el contrario, son, en varios de los casos, Códigos Penales en miniatura, con una dogmática propia. Inclusive, con normas de procedimiento incluidas, lo cual descodificaba la legislación procesal penal establecida en el ya derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. En lo relativo a los procedimientos penales, el Código Orgánico Procesal Penal (COPP) eliminó los diferentes procesos que existían en leyes descodificadas y creó un único instrumento procesal, lo cual no será analizado en este momento.

Varias de las leyes penales especiales establecen normas de derecho fundamental que se oponen al sistema del Código Penal y se superponen y repiten tipos penales ya existentes, pero orientados casuísticamente. Ejemplo de ello, es el delito de hurto ha sido planteado en leyes especiales sobre ganadería y vehículos. Igualmente, la apropiación indebida y el delito de defraudación mediante documento falso se repiten en varias leyes especiales.

El colmo de los problemas ocasionados por la descodificación penal ha sido la derogatoria del delito de abuso de autoridad (artículo 204 del Código Penal), ordenado expresamente por la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público (artículo 109 de la LOSPP), para consagrar en su lugar conductas abusivas con corrupción y provecho indebido que son variedades agravadas del abuso de autoridad (artículos 62 y 69 de la LOSPP). Lo insólito es que están vigentes formas agravadas del delito, mas no la simple, la cual es una de los delitos más perniciosos en contra de los ciudadanos. El abuso de autoridad que fue despenalizado en Venezuela por causa de la descodificación ha dejado un enorme vacío legal. Es tan absurdo como despenalizar el homicidio simple y punir el agravado.

1. Efectos de la descodificación penal:
Si se hace un balance de las consecuencias de la descodificación penal, prevalecen los aspectos negativos, los cuales se convierten en un círculo vicioso y corrumpente de innegables y evidentes problemas prácticos y legales, a saber:

i) Inflación legislativa: la cual se patentiza en el excesivo número de leyes que contienen delitos y normas penales fundamentales . Es de hacer notar que si a nuestras consideraciones se agregaran las sanciones de tipo administrativo que pueden imponer organismos ejecutivos el panorama "inflacionario" de la legislación punitiva en Venezuela se volvería más sombrío. A pesar de la notoria inflación, la tendencia a seguir legislado penalmente se patentiza en los proyectos de nuevos delitos tributarios, ambientales, mafiosos, de terrorismo, de secuestros y un largo etcétera.
ii) Ineficiencia de los operarios de justicia: como producto de la inflación legislativa y la falta de difusión y conocimiento de las leyes y delitos vigentes, los funcionarios policiales, del Ministerio Público y del Poder Judicial no están al tanto de las últimas normas penales que se consagran en las leyes especiales. En el mejor de los casos, las nuevas instituciones penales tardan un tiempo considerable en ser entendidas y aplicadas correctamente. Ello se evidencia en la lentitud con la que se generan la jurisprudencia y doctrinas penales.
iii) Inseguridad jurídica: el efecto del número creciente de leyes penales especiales es que el ciudadano ignora qué está prohibido y sancionado penalmente. En consecuencia, la exigencia del principio positivo de la legislación penal "la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento" se convierte en una espada de Damocles para todas las personas, quienes no saben, ni podrían saberlo con precisión, las conductas prohibidas por la legislación penal. Así las cosas, muchos delitos quedarían sin ser denunciados y, por otro lado, muchas personas podrían cometer delitos sin saberlo. Quienes más padecen las consecuencias de la inseguridad jurídica son las víctimas.
iv) Impunidad de los delitos: la ignorancia de los ciudadanos y la inoperancia de los funcionarios de la justicia penal ocasiona una gran dificultad para prevenir, denunciar, investigar y reprimir los delitos. Por eso, la impunidad crece en la medida que aumenta irracionalmente el número de los delitos. La impunidad genera un gran resentimiento social.
v) Inseguridad personal y de los bienes: la hija de la impunidad es la inseguridad personal. La sociedad se envilece y corrompe, al punto que se rompen los límites y obstáculos morales para delinquir.
vi) Ilegitimidad y desconfianza: el prestigio de un sistema jurídico se debe a su eficiencia para combatir la delincuencia, en el marco del respeto democrático de los derechos humanos. Si este prestigio se pierde, se vuelve ilegítimo el sistema judicial, lo cual afecta al sistema político, inevitablemente. Si el Estado es ineficiente al atacar el delito, debido a su legislación penal inadecuada y desordenada, la gente deja de confiar en sus jueces, fiscales y policías. En consecuencia, no acude a ellos para pedir justicia .
vii) Injusticia y violencia: En gran medida, el problema de la descodificación penal y el círculo vicioso llevado a los extremos a los cuales hemos llegado en Venezuela, explican la delincuencia desbordada, la autojusticia, los linchamientos, ajustes de cuentas, la anomia y violencia social que campean en el país. A lo cual se debe agregar el empeoramiento progresivo de la calidad de vida, el deterioro de la educación y la crisis de valores a que ha venido padeciendo el país.

2. Las reformas que sugerimos:
En el caso venezolano conviene hacer, tan pronto sea posible:
i) Realizar cuanto antes una reforma parcial de tipo "ortopédico" del Código Penal, a los fines de introducir las variantes y especificidades "electrónicas" a los tipos penales generales. Así han procedido muchos países de sistemas penales codificados como el nuestro.
ii) Hacer una reforma integral del mismo instrumento, en un plazo de unos dos años, aproximadamente.

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) III

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

X. e-BIENES JURIDICOS Y TUTEL@ PEN@L
XI. EL PROBLEM@
XII. e-POLITIC@ CRIMIN@L EN OTROS PAISES
1. Francia
2. Italia
3. España
4. Australia
5. Estados Unidos de América
6. Unión Europea
7. Colombia
8. Casos en Venezuela
XIII. EL MARCO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO

X. e-BIENES JURÍDICOS Y TUTEL@ PEN@L:
Los bienes jurídicos a ser tutelados penalmente son derechos subjetivos y legítimos de toda persona, bien sean explícitos en la Constitución o sean innominados, es decir, no definidos expresamente, pero inherentes a las personas . Son, en todo caso, derechos humanos. En tal sentido, deben ser protegidos integralmente por la legislación y tipificar como delitos las conductas que los afecten. De su parte, cualquier acción u omisión del Estado que los menoscabe, podría considerarse como violación de derechos humanos, según el caso, tal y como lo prevén la Constitución y los Tratados Internacionales vigentes en la materia .

Con relación a la política criminal electrónica que propongo, pueden identificarse, al menos, los siguientes bienes jurídicos:

i) Los derechos humanos, tales como la libertad, seguridad jurídica, confidencialidad, intimidad, secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de todo tipo, de las telecomunicaciones , de la información y de los datos que se intercambian en la red;
ii) La información y los datos como bienes jurídicos intangibles e inviolables;
iii) La autoría y propiedad intelectual de la información y los datos producidos lícitamente, así como su explotación;
iv) La confianza y seguridad mutuas del cumplimiento de las transacciones y obligaciones derivadas del comercio e intercambio electrónico;
v) El espacio cibernético, considerado como un bien cultural, educativo y comercial, generador de riquezas y progreso;
vi) El acceso al conocimiento, como una forma de desarrollo de la personalidad;
vii) La publicidad de la información y datos que sean de interés para la sociedad y que no vulneren derechos subjetivos;
viii) El libre acceso y uso de la internet, como parte de la política prioritaria del Estado venezolano para el desarrollo cultural, social y político de Venezuela (Decreto 825 del Ejecutivo Nacional);
ix) La seguridad, defensa y buen funcionamiento del Estado.

XI. EL PROBLEM@:
La LEY ha resuelto lo relativo a los mensajes de datos y la firma electrónica, lo cual permite identificar la autoría, es decir, quien los envía o hace, según el caso. Ello es clave para el derecho penal en la medida que permite señalar la eventual responsabilidad de un posible delincuente (sujeto activo del delito), así como precisar quién es la víctima.

Así las cosas, LA LEY elimina el anonimato, se generan garantías jurídicas, credibilidad y seguridad a las transacciones y se permite contar eficientemente con pruebas suficientes para atacar y resolver cualquier inconveniente o posible defraudación.

Es necesario acotar que en materia probatoria, no era indispensable a un caso penal LA LEY, debido a que el COPP reconoce la libre convicción o sana crítica para apreciar las pruebas, según la lógica, el método científico y las máximas de experiencia, lo cual puede requerir el apoyo de expertos.

Sin embargo, la legislación penal venezolana es sumamente atrasada e incapaz de tutelar adecuadamente a quienes hacen uso de la internet: aún poseemos un derecho penal pre-cibernético de tiempos anteriores a la 1era. Guerra Mundial, cuando era impensable un espacio virtual. A ello se le suma una legislación penal especial, caracterizada por su desorden y por ser fuente de inseguridad jurídica.

Como excepción a la regla de la falta de idoneidad y anacronismo del Código Penal para los delitos electrónicos, podemos decir que el delito de estafa si es suficiente para resguardar la certeza de los negocios, de la misma forma que ocurre fuera del espacio cibernético, siempre y cuando se trate de relaciones engañosas entre personas. Sin embargo, son pocas las veces que se hace uso de esa posibilidad, a pesar de que podrían ser numerosas las defraudaciones.

A pesar de su larga existencia, el delito de estafa es uno de las excepciones a la regla de inidoneidad de la legislación penal en materia electrónica. Debido a su particular forma de tipificación es aplicable para los casos de engaños defraudatorios producidos en la red, como desarrollo más adelante.

Tal como se evidencia en la situación descrita, los bienes culturales de la información y la libre interacción y comunicaciones entre las personas que facilita la internet, se ven afectados sensiblemente, debido a las múltiples amenazas y daños que producen los fraudes, otros delitos y conductas dañosas por esa misma vía.

Por otro lado, la increíble inflación legislativa, la cual se define por la enorme profusión de leyes especiales y normas penales vigentes que están dispersas en la legislación venezolana, no incluyen, de forma alguna, los delitos electrónicos. Igualmente, los proyectos de nuevas leyes para atacar el crimen organizado, por ejemplo, no enfocan apropiadamente el problema en su exacta dimensión.

XII. e-POLÍTIC@ CRIMIN@L EN OTROS PAISES:
No obstante los avances que se podrían conseguir con esta legislación en Venezuela, en materia penal el atraso legislativo es más que elocuente si se le compara con los logros de la legislación anglosajona y europeo-continental de finales de los años 80's y desde principios de los 90's. Razón por la cual es imprescindible establecer la adecuada política criminal a los fines de resolver dicho asunto, sin que por ello se afecte la seguridad jurídica que exige una materia tan delicada.

LOS HECHOS: Los problemas surgidos por el atraso legislativo en los diferentes países y regiones ha sido resuelto de diversas maneras mediante un factor común: la adaptación a la realidad. En tal sentido, se vienen acometiendo diversas tareas, como por ejemplo:

1. Francia:
Se reguló en la Ley 88-19 de 1988 lo relativo a los fraudes informáticos y en la reforma del Código Napoleónico de 1810 se protege la información basada en datos, mediante su incorporación en el nuevo Código Penal de 1992 , en el cual desarrollan todo una sección para los delitos contra los derechos de las personas, aparte de delitos específicos en las secciones especiales (Ver: delitos informáticos i) contra las personas, ii) contra la defensa nacional; contra los sistemas de tratamiento de datos, iii) terrorismo, iv) libertades públicas, v) espionaje, vi) sabotaje, vii) video-vigilancia, y viii) otras infracciones.

2. Italia:
Se reguló el tema en el Código Penal en 1993 . Es notable el aporte que hacen del delito de falsificación de delito informático (artículo 491-bis), el cual reproduzco más adelante.

3. España:
Se reformó el Código Penal en 1995 con innovaciones fundamentales en los delitos electrónicos.
· Desde 1997 hasta 1999, la Guardia Civil ha recibido 305 denuncias de delitos informáticos.
· Diariamente recibe 40 denuncias de tales delitos, especialmente relativas al uso de tarjetas de crédito (3/10/99 Diario del Navegante).

4. Australia:
La necesidad de codificar los delitos electrónicos ha llevado a países de tradición legal consuetudinaria, como es Australia, a intentar legislar sobre un código único para la Commonwealth. De forma tal que se logre mayor seguridad jurídica y, también, se garantice la eficacia de los operarios de justicia.

Debido a las implicaciones sistémicas, tanto en el plano interno como en el internacional, y a la trama legislativa que conlleva la tipificación de los delitos electrónicos, así como por la enorme necesidad de dar una respuesta coherente contra el delito, el Procurador General de Australia, ha propuesto la promulgación de un Código Penal Modelo para la Commonwealth que sirva de soporte a los nuevos delitos electrónicos .

5. Estados Unidos de América:
· EUA, que también es un país con tradición jurídica consuetudinaria, ha venido unificando su legislación penal en el llamado Código Penal Federal (Federal Criminal Code ), como parte de un deliberado intento de brindar seguridad jurídica a sus habitantes.
· La Oficina del Fiscal General de los Estados Unidos para el Distrito Norte de California arrestó a un ingeniero de software de una importante empresa con oficina en Petaluma, California por el presunto delito de hurto de secretos comerciales, conforme al Código de los Estados Unidos, Sección 1832. Los hechos fueron los siguientes: el detenido era el líder de un proyecto de investigación y desarrollo sobre una red de voz y óptica; el día antes de su salida de la empresa grabó en CD múltiples documentos de los que decía era propietario. En los mismos se contenían proyectos, ideas descripciones, requerimientos, diseños, procedimientos, etc. de un producto que la empresa estaba desarrollando. Poco después, el sospechoso comenzó a trabajar para otra empresa competidora de la anterior.
· En Silicon Valley se ha usado una ley de 1872 relativa a la estafa en las subastas de caballos para aplicarla en casos de subastas fraudulentas por la red caso de un particular, de 38 años, quien anunciaba productos a la venta que nunca enviaba a los compradores. Sus víctimas fueron unos 300 compradores de Europa, EUA y Asia. Según el Fiscal de Santa Clara Country Frank Beery, el acusado utilizaba el nombre de tres compañías diferentes para sacar a la venta componentes de ordenador baratos, con precios de salida por debajo de los US$ 200. El acusado cobraba el dinero pero enviaba al comprador otro producto de menor valor o bien no mandaba nada. El defensor del acusado xxx ha alegado que su cliente se metió en una bola de nieve deudas, debido al incremento de los precios de los productos que anunció, por tanto, no pudo cumplir - EFE. Diario del navegante, 12/11/99)
· La empresa XXXX, de California, ha aceptado pagar US$ 250.000 A XXXX.com por la apropiación ilegal de correos electrónicos y claves secretas de sus clientes (EFE, 24/11/99)
· La Fiscal General de los EUA anunció la creación de un centro de denuncias de fraudes por la internet (internet Fraud Complaint Centre) integrado por el FBI y el Centro Nacional de Delitos de Cuello Blanco.

6. Unión Europea:
Esta iniciativa es una referencia clave a la conducta que debe adoptar Venezuela al momento de hacer las reformas legales.
· El Parlamento Europeo aprobó el 6 de mayo de 1999 una ley para penalizar los casos de fraudes y el envío de correo electrónico no deseado, luego, ese instrumento pasó a los 15 países integrantes de la UE a los fines de su aprobación para ser adoptado como ley en el bloqueo regional (Reuters. Diario del Navegante, 6/5/99). Dicho instrumento ha sido reformado y mejorado en la versión N° 25 que consultamos e incluye consideraciones sobre derechos humanos debido al cabildeo de las ONG's en la materia.
· En Diciembre de 2000, dicho Acuerdo suscrito por las naciones del Consejo de Europa fue endosado por los Estados Unidos, a pesar de no ser satisfactorios los logros alcanzados en materia de los derechos de intimidad . Ello pone en evidencia una tendencia mundial a unificar los delitos en textos uniformes para las regiones, como también lo son los códigos para los países. Es posible imaginar un texto único para todo el planeta en un futuro no muy lejano.

7. Colombia:
Sólo en Bogotá, se denunciaron 305 delitos cometidos con tarjetas de débito y de crédito entre 1995 y 1997. Sin embargo, se ha establecido que existen numerosos casos no denunciados .

8. Casos en Venezuela: (datos obtenidos en entrevista realizada al Comisario Luis Guanda, Jefe de la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial)
· Actualmente se investigan dos (2) casos de estafas en la Internet, en la División contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo Técnico de Policía Judicial por un monto de daños de unos Bs. 200 millones, entre ambos.
· El INDECU informó (El Nacional, página D/4 del 10 de enero de 2001) que han recibido más de 2.000 denuncias por estafas con tarjetas de débito, mediante lo cual gestionó ante los bancos denunciados la devolución de unos Bs. 500 millones a los usuarios.
· Sin embargo, en Venezuela debe existir una cifra negra de la criminalidad electrónica, es decir, hechos que nadie denuncia y que permanecen desconocidos para las autoridades.

XIII. EL MARCO CONSTITUCIONAL VENEZOLANO
La nueva Constitución es prolija en el tema que nos ocupa, debido a que dedica gran parte de su contenido (el Título III) al tema de los Derechos Humanos. Ello señala cuál debe ser el contenido de la futura legislación en materia de delitos electrónicos.

A saber:
· Derecho de acceso a la información y habeas data (Artículo 28 de la CN), que dice:

"Toda persona tiene derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley" (Subrayado nuestro).

· Derecho a la Información (artículo 58 CN), que establece:

"La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como el derecho de réplica y rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo integral" (Idem).

· Derecho a la intimidad y reputación (artículo 60 de la CN) que dice:

"Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.
La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos" (Idem).

· Derecho a la información de archivos oficiales (artículo 143 de la CN) que dice:

"Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre asuntos bajo su responsabilidad" (Idem).

· Derecho al debido proceso y acceso a las pruebas (artículo 49 de la CN), que dice:

Art. 49."El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley" (Idem).
Omissis.

L@ FIRM@ ELECTRÓNIC@
Y
LOS DELITOS EN LA RED (Venezuela) III

Fernando M. Fernández
Baker & McKenzie

XIV. e-POLITIC@ CRIMIN@L
1. Delitos vigentes y aplicables
2. Delitos vigentes, pero no aplicables
3. Delitos por crear o agravar
4. Ejemplos del e-DERECHO COMPARADO
XV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
XVI. e-LEGISLACION COMPLEMENT@RI@
XVII. LA PREVENCION DE LOS e-DELITOS Y @BUSO
XVIII. LA e-REPRESION
XIX. FUENTES CONSULTADAS

XVI. e-POLÍTIC@ CRIMIN@L:
A los fines de establecer la política criminal en materia electrónica que sea eficiente y oportuna, se hace imprescindible clasificar los delitos que se encuentran vigentes y, desde allí, proponer la vía que sea más conveniente.

Así las cosas, no luce apropiado aumentar la inflación legislativa que adolece el ordenamiento jurídico del país. Lo más aconsejable es continuar con la reunificación de los delitos electrónicos como variantes específicas de los delitos genéricos contemplados en el Código Penal, mediante el llamado modelo "ortopédico" , en abandono de la legislación especial penal descodificada, generadora de múltiples inconvenientes, a saber: inseguridad jurídica, exagerada cifra de leyes, repetición de tipos penales, excesiva casuística, innumerables derogatorias implícitas y explícitas, dificultades obvias de aplicación, y un largo etcétera.

1. DELITOS VIGENTES Y APLICABLES:
En esta categoría se incluyen los delitos que se pueden tramitar legalmente ante un tribunal penal venezolano, con certeza de ser un caso exitoso, si existieren las pruebas suficientes y se ha ubicado al responsable.

Como comentario inicial, es obvio que, al contar con LA LEY el tema de la autoría resuelve claramente la responsabilidad del sujeto activo del delito. Igualmente, el asunto probatorio se ve simplificado enormemente al ser admitido conforme lo dispone el COPP.

A continuación, los delitos que, en mi concepto son aplicables y se han perfeccionado con LA LEY:

· La estafa (artículo 464 del CP), que dice:

"El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de una a cinco años.
La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una Administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medios de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin previsión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de una sexta a una tercera parte".

El encabezado del artículo que es lo que nos interesa, que ha sido subrayado se explica por sí solo:
i) Quien engañe o sorprenda la buena fe de otro, mediante artificios o cualquier medio capaz de producir ese efecto. Tal como se desprende de su texto, es necesario que el engañado sea una persona; mal podría entenderse que quedaría incluida en la estafa simple el engaño a un ordenador. Por ello es necesario reformar ese artículo para adaptarlo a la situación de "defraudar" a un sistema electrónico, etc.
ii) La inducción en el error. Esto es que, como consecuencia del engaño se produzca un error de parte del comprador engañado, quien debe ser una persona, natural o jurídica. Esta es una relación de independencia, es decir, que no se habría producido el error de no haber sido engañado y si haber conocido la información correcta. Ser inducido en error es caer en la trampa de quien engañó deliberadamente.
iii) El provecho injusto o indebido. Esto es que, como motivación y consecuente resultado de la acción de engañar se produzca un beneficio material derivado del mismo. Tal beneficio es económico y tangible materialmente, es injusto y no podría haberse producido si el engañado hubiere sabido que ocurriría la situación que sabemos es indebida.
iv) El perjuicio ajeno. Ello quiere decir que, como elemento constitutivo del delito, debe ocurrir un daño en el patrimonio del comprador engañado, quien paga por algo que no sirve, bajo el falso supuesto de que servirá. Por tanto, pierde dinero o algo que le pertenece. De haber sabido de tal inconveniente, no habría pagado y, en consecuencia, no habría sufrido el perjuicio. Finalmente, para que exista el delito de estafa es necesario que el daño ocurra y se pueda constatar.

· Falsificación de documento privado (artículo 322 del CP), que dice:

"El individuo que hubiere falsificado o alterado, total o parcialmente, alguna escritura, carta u otro género de papeles de carácter privado, de modo que haciendo él, u otro, uso de dichos documentos, pueda causarse un perjuicio al público o a particulares, será castigado con prisión de seis a dieciocho meses".

· La difamación (artículo 444 del CP)
Art. 444. "El que comunicándose con varias personas reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses".

· La injuria (artículo 446 del CP).
Art. 446. "Todo individuo que en comunicación con varias personas, juntas o separadas, hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación o el decoro de alguna persona, será castigado con arresto de tres a ocho días, o multa de veinticinco a ciento cincuenta bolívares.
Si el hecho se ha cometido en presencia del ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún escrito que se le hubiere dirigido, o en lugar público, la pena podrá elevarse a treinta días de prisión o quinientos bolívares de multa, y si con la presencia del ofendido concurre la publicidad, la pena podrá elevarse hasta cuarenta y cinco días de prisión o a seiscientos bolívares de multa.
Si el hecho se ha cometido haciendo uso de los medios indicados en el aparte del artículo 444, la pena de prisión será por tiempo de quince días a tres meses, o multa de ciento cincuenta a mil quinientos bolívares".

· La propaganda engañosa ( artículos 48, 98 y 112 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario)
Art. 48. "En cumplimiento de los objetivos de esta Ley, se prohibe:
1. Ofrecer bienes o servicios, atribuyéndoles características, cualidades, comprobaciones, resultados o certificaciones que no puedan ser verificados de manera objetiva;
2. Anunciar o vender como nuevos, bienes usados o reconstruidos:
3. Hacer declaraciones falsas concernientes a los precios de bienes o tarifas de servicios;
4. Promover bienes o servicios con base a declaraciones concernientes a desventajas o riesgos de cualquier otro bien o servicio de la competencia, a menos que disponga de elementos probatorios para fundamentar lo declarado;
5. Incumplir con las ofertas de regalos, premios, muestras u otras entregas gratuitas;
6. Citar certificaciones testimoniales o respaldos sin identificar la fuente; y
7. Atribuir a determinados bienes o servicios características medicinales o curativas, sin contar con el correspondiente apoyo científico otorgado por la autoridad sanitaria nacional correspondiente.
Art. 98. "Los proveedores que incumplan las obligaciones previstas en el Capítulo V del Titulo II serán sancionadas con multa, equivalente en bolívares, de veinte (20) a dos mil (2.000) días de salario mínimo urbano. El Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), podrá ordenar, además, que el infractor realice a su cargo la respectiva publicidad correctiva, cuando corresponda.
Art. 112. "El proveedor que altere o modifique la calidad, cantidad, peso o medida en los bienes y servicios, especificados en oferta, en perjuicio del consumidor o usuario, será sancionado con prisión de seis (6) meses a un (1) año y multa, equivalente en bolívares, de seiscientos (600) a mil (1.000) días de salario mínimo urbano".

· Privacidad en las comunicaciones ( artículo 2 de la Ley sobre Protección a la Privacidad de las Comunicaciones G.O. No. 34.863 del 16 de diciembre de 1991.

Artículo 1
La presente Ley tiene por objeto proteger la privacidad, confidencialidad, inviolabilidad y secreto de las comunicaciones que se produzcan entre dos o más personas.

Artículo 2
El que arbitraria, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

En la misma pena incurrirá, salvo que el hecho constituya un delito grave, quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones indicadas en la primera parte de este artículo.

Artículo 3
El que, sin estar autorizado, conforme a la presente Ley, instale aparatos o instrumentos con el fin de grabar o impedir las comunicaciones entre otras personas, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

Artículo 4
El que, con el fin de obtener alguna utilidad para sí o para otro, o de ocasionar un daño, forje o altere el contenido de una comunicación, será castigado, siempre que haga uso de dicho contenido o deje que otros lo usen, con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

Con la misma pena será castigado quien haya hecho uso o se haya aprovechado del contenido de la comunicación forjada o alterada, aunque no haya tomado parte en la falsificación o la haya recibido de fuente anónima.

Artículo 5
El que perturbe la tranquilidad de otra persona mediante el uso de información obtenida por procedimientos condenados por esta Ley y creare estados de angustia, incertidumbre, temor o terror, será castigado con prisión de seis (6) a treinta (30) meses.

Artículo 6
Las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, podrán impedir, interrumpir, interceptar o grabar comunicaciones, únicamente a los fines de la investigación de los siguientes hechos punibles:
a) Delitos contra la seguridad o independencia del Estado;
b) Delitos previstos en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público;
c) Delitos contemplados en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y
d) Delitos de Secuestro y extorsión.

Artículo 7
En los casos señalados en el artículo anterior, las autoridades de policía, como auxiliares de la administración de justicia, solicitarán razonadamente al Juez de Primera Instancia en lo Penal, que tenga competencia territorial en el lugar donde se realizaría la intervención, la correspondiente autorización, con expreso señalamiento del tiempo de duración, que no excederá de sesenta (60) días, pudiendo acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales del tiempo, lugares, medios y demás extremos pertinentes. El Juez notificará, de inmediato, de este procedimiento al Fiscal del Ministerio Público.

Excepcionalmente, en casos de extrema necesidad y urgencia, los órganos de policía podrán actuar sin autorización judicial previa, notificando de inmediato al Juez de Primera Instancia en lo Penal, sobre esta actuación, en acta motivada que se acompañará a las notificaciones y a los efectos de la autorización que corresponda, en un lapso no mayor de ocho (8) horas.

En caso de inobservancia del procedimiento aquí previsto, la intervención, grabación o interceptación será ilícita y no surtirá efecto probatorio alguno y los responsables serán castigados con prisión de tres (3) a cinco (5) años.

Artículo 8
Toda grabación autorizada conforme a lo previsto en la presente Ley, será de uso exclusivo de las autoridades policiales y judiciales encargadas de su investigación y procesamiento, quedando en consecuencia prohibido a tales funcionarios divulgar la información obtenida.

Si los funcionarios señalados en este artículo infringen la disposición antes señalada serán castigados con la pena establecida en el artículo 2º de esta Ley aumentada hasta las dos terceras (2/3) partes.

Art. 2. "El que arbitrariamente, clandestina o fraudulentamente grabe o se imponga de una comunicación entre personas, la interrumpa o impida, será castigado con prisión de tres (3) a cinco (5) años.
En la misma pena incurrirá, salvo que el hecho constituya delito más grave, quien revele, en todo o en parte, mediante cualquier medio de información, el contenido de las comunicaciones indicadas en la primera parte de este artículo".

· LEGISLACIÓN PENAL EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES (Ley Orgánica de Telecomunicaciones. G.O. 36.970 del 12 de junio de 2000).

CAPITULO III
DE LAS SANCIONES PENALES

Artículo 188
Será penado con prisión de cuatro a doce meses:
1. Quien con culpa grave cause daños a equipos terminales destinado al acceso del público, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcialmente o impida la prestación del servicio,
2. El que con culpa grave produzca interferencias perjudiciales que interrumpan parcialmente o impidan la prestación del servicio;
3. El que use o disfrute en forma fraudulenta de un servicio o facilidad de telecomunicaciones.

Artículo 189
Será penado con prisión de uno a cuatro años:
1. Quien con dolo cause daños a equipos terminales, instalaciones o sistemas de telecomunicaciones, de manera que interrumpa parcial o totalmente la prestación del servicio;
2. El que utilizando equipos o tecnologías de cualquier tipo, proporcione a un tercero el acceso o disfrute en forma fraudulenta o indebida de un servicio o facilidad de telecomunicaciones;
3. Quien en forma clandestina haga uso del espectro radioeléctrico. Se entenderá que existe uso clandestino del espectro radioeléctrico cuando, en los casos en que se requiera concesión, no medie al menos la reserva de frecuencia correspondiente;
4. El que produzca interferencias perjudiciales con el fin específico de generar la interrupción de un servicio de telecomunicaciones,

Artículo 190
La interceptación, interferencia, copia o divulgación ilegales del contenido de las transmisiones y comunicaciones, será castigada con arreglo a las previsiones de la Ley especial de la materia.

2. DELITOS VIGENTES, PERO NO APLICABLES:
En este grupo se encuentran clasificados aquellos delitos que, aun cuando están vigentes, presentan problemas de orden técnico legal para ser aplicados, mientras no se haga la reforma al Código Penal que proponemos, especialmente por referirse a bienes muebles, objetos o cosas, es decir, conceptos que no pueden ser aplicados por analogía a la información o a las telecomunicaciones.

Por otro lado, se afectaría la aplicación del principio de legalidad: Nullun crimen, nulla poena, nulla mensura sine lege escripta, stricta, certa, pública et praevia .

La traducción al español del principio de estricta legalidad penal es como sigue: No hay delito, ni pena ni medida, sin que esté establecida en una ley escrita, estricta, cierta, pública y previa al delito. Ello quiere decir que la seguridad jurídica esta consustanciada con el principio de legalidad penal. En tal sentido, resulta inconcebible que se viole este principio en un Estado de Derecho.

Esta situación refuerza el planteamiento de que se requiere de una reforma del Código Penal, a los fines de incluir la información y las comunicaciones como expresión de los bienes jurídicos a tutelar, como vimos anteriormente y tal como ha sido desarrollado en el derecho comparado, como veremos más adelante.

A continuación, una selección de delitos vigentes, pero no aplicables, los cuales podrían ser reformados "ortopédicamente" conforme a nuestra propuesta:

· El hurto simple (artículo 453 del CP) que dice:

"Todo el que se apodere de algún objeto mueble , perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de seis meses a tres años.
Si el valor de la cosa sustraída no pasare de cien bolívares, la pena será de arresto de uno a tres meses...".

· El hurto agravado en archivos de uso o utilidad pública (artículo 454, ordinal 1° del CP) que dice:

"La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:
1. En las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública..."

· El hurto calificado (artículo 455, ordinal 1° del CP), que dice:
"La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro a ocho años en los casos siguientes:
1°. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.

· La apropiación indebida simple (artículo 468 del CP), que dice.

"El que se haya apropiado en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada".

· La apropiación indebida calificada (artículo 470 del CP), que dice:

"Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento se seguirá de oficio".

3. DELITOS POR CREAR O AGRAVAR.
Es obvio, entonces que el Código Penal vigente y la legislación penal descodificada en Venezuela no son la vía apropiada. Menos aún luce aconsejable repetir el grave error de incidir en una mayor inflación legislativa. Sería muy lamentable producir mayor inseguridad jurídica, ineficacia de la prevención y represión y mantener los altos índices de impunidad de los delitos en una ley especial para los delitos informáticos.

Por ello es necesario definir la política criminal electrónica en el Código Penal, mediante la tipificación de los nuevos delitos o de variantes de los ya vigentes, en los capítulos que correspondan en dicho instrumento, sin necesidad de crear leyes nuevas ni de reformar las existentes.

A saber:
· Abuso de funcionarios y especialistas: la posición privilegiada que suelen tener los funcionarios públicos o de empresas privadas dedicados a la información y, la de especialistas que tienen gran facilidad para hacer uso indebido de información confidencial y de acceder a archivos privados, es una condición que debe ser causa de agravación de cualquier delito o abuso cometido por ellos.

· Piratería informática y de marcas:
- En la red se pueden identificar con facilidad usos y abusos indiscriminados de marcas, sin que sus dueños lo autoricen
- Hay ciertos dominios que usan nombres que confunden a los consumidores. P. Ej. MADONNA, que es un sitio de pornografía que usa como señuelo el nombre de la artista, quien finalmente ganó su caso.
- La OMPI ha reaccionado frente a esto y ha creado (abril de1999) una serie de lineamientos para asegurar los derechos sobre las marcas. De allí surgió la creación de la Corporación para la Asignación de Números y Nombres de Dominio (ICANN)

· Derechos de autor:
- Es notorio el hecho de permanentes citas de libros, artículos y obras de varios tipos, incluidos de artistas plásticos y musicales, sin el consentimiento de quien los creó.
- Debería haber una agravación de los delitos especificados en la Ley sobre Derechos de Autor, mediante la correspondiente norma de remisión en el Código Penal o una inclusión de los mismos en este texto legal.

· Vandalismo e intrusismo (Hackers)
- La contaminación por virus que destruyen sistemas, discos duros, etc., es un acto vandálico de innegable poder destructivo que tiene aterrorizados a los usuarios y coartan el libre intercambio. Debería tipificarse como un grave delito contra la propiedad y la seguridad en la red.
- La intromisión en las bases de datos, con fines destructivos es otro hecho dañoso contra la información y privacidad de la documentación personal o de negocios. Es una conducta que debe ser punida severamente.
- En los casos en que se dañen obras u otros elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, radiales, informáticas, telemáticas y satelitales u otras similares, se deberá establecer como agravante si el daño es efectuado sobre soportes lógicos, base de datos, documentos informáticos o telemáticos, ya que esta conducta es parte del catálogo de las formas en que se puede presentar un sabotaje informático.

· Pornografía infantil:
- La exhibición y uso de material pornográfico con niños y adolescentes viola tratados internacionales y los derechos humanos de menores, quienes son explotados impunemente, por lo que debe ser castigado severamente por la ley.

· Terrorismo y extorsión:
- Amenazas, insultos y hechos concretos de intimidación y extorsión son permanentemente enviadas impunemente por la red. Tanto particulares como organizaciones de distinta índole se valen de la red para fines ilegítimos mediante el recurso del terror. Ello es inaceptable, por lo que se debe castigar esta conducta.

· Lavado de dinero proveniente de cualquier delito:
- El lavado de dinero es un hecho pernicioso que consiste en simular que un dinero producido ilícitamente ha sido obtenido de forma legítima. Involucra un aprovechamiento indebido de bienes provenientes de delitos y, por otro lado, sirve para financiar las actividades ilícitas que le dieron origen.
- En Venezuela solo se persigue penalmente la llamada "legitimación de capitales" proveniente del tráfico de drogas, por lo que queda impune el lavado de dinero ilícito proveniente de muchos otros delitos: corrupción, estafas, atracos, acaparamiento y venta de bienes hurtados, tráfico ilegal de armas, desechos tóxicos, etc;
- Este supuesto se aplicaría en los casos en que el delito se cometiere alterando, modificando, creando ficticiamente datos, información, documentos informáticos o utilizando sistemas informáticos o telemáticos, con el propósito de blanquear activos derivados de delitos. La relación de la informática con la criminalidad organizada radica en que es un instrumento de ayuda a la evasión de la justicia, de manera que le dificulta controlar la información que sobre grupos de criminales exista, no solo en el ámbito nacional sino internacional, y le impide la prevención y represión de conductas indebidas. Una reforma legal complementaria debe proveer de mecanismos eficaces de investigación y obtención de pruebas que faciliten la prevención y represión del lavado de dinero.

· Espionaje Informático:
- Se han presentado casos donde extraños se han entrometido en los sistemas gubernamentales, de defensa nacional, científicos e industriales violando de esta forma, el sistema de seguridad de tipo informático, con la finalidad de hurtar secretos, fórmulas, diseños industriales, estratégicos u otra información reservada, por lo que quien materializa la conducta puede entregar a un gobierno u organización extranjera la información generándose así, inestabilidad para la seguridad nacional o para la libre competencia.

· Utilización indebida de información "reservada":
- Aplicaría este supuesto para todos los servidores públicos o privados que trabajen en una organización que hagan uso indebido de la información reservada de la cual tengan conocimiento por razón de su cargo, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero.

· Instigación a delinquir:
- En el supuesto de que se incite a otros a la comisión de un determinado delito o género de delitos se debe establecer como una agravante la utilizando sistemas informáticos o telemáticos para su comisión.

· Inducción al suicidio:
- El drama suscitado con la muerte por suicidio de los integrantes de una secta hace algunos años, la cual fue ordenada por la red, pone en evidencia el alto poder que, mal utilizado, puede potenciarse enormemente. Por eso es aconsejable la agravación del delito simple.

· Voto informático:
- Incurrirían en este delito las personas que alteraren los resultados electorales de un determinado comicio realizado de forma electrónica.

· Tratamiento ilícito de datos personales:
- La acumulación de datos personales de clientes o usuarios es un hecho que requiere un alto grado de confiabilidad de parte de quien los reúne. El uso de los datos personales requiere de autorización de quien es el sujeto o fuente de la misma. Cualquier utilización de la información que exceda de lo autorizado, debería ser castigado penalmente.

· Hurto informático:
- Consiste en el hurto de información, datos y archivos que, por cualquier razón, son de naturaleza privada.

4. EJEMPLOS DEL e-DERECHO COMPARADO:
· Los Estados Unidos, a pesar de tener un sistema jurídico basado en el Common Law, ha destinado no pocos esfuerzos en codificar la legislación penal. Así las cosas, encontramos que han regulado la materia de los delitos electrónicos en el Federal Criminal Code .
· En el Código Penal alemán el delito de estafa se establece en el artículo 263 de la siguiente forma:

"263. Estafa.
1. Quien con la intención de obtener para sí o para un tercer una ventaja patrimonial antijurídica perjudique el patrimonio de otro por medio de simulación de falsos hechos, suscite o mantenga un error con la desfiguración o la supresión de hechos verídicos, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.
2. La tentativa es punible.
3. En casos especialmente graves el castigo será de pena privativa de la libertad de uno hasta diez años. Un caso especialmente grave se presenta cuando el autor:
1. actúe habitualmente o como miembro de una banda que se ha asociado para la comisión continuada de falsificación de documentos o para estafar,
2. ocasione una pérdida patrimonial de grandes dimensiones o actúe con el propósito de conducir a un gran número de personas al peligro de la pérdida de activos mediante la comisión continuada de la estafa,
3. conduzca a una persona a necesidad económica,
4. abuse de sus competencias, de su posición como titular de cargo, o ..."

263ª. Estafa por Computador.
1. Quien con el propósito de procurarse para sí o para un tercero una ventaja patrimonial antijurídica, en la medida en que él perjudique el patrimonio de otro, por una estructuración incorrecta del programa, por la utilización de datos incorrectos o incompletos, por el empleo no autorizado de datos, o de otra manera por medio de la influencia no autorizada en el desarrollo del proceso, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa.
2. El art. 263, párrafos 2 a 7, rige en lo pertinente.

· En el Código Penal español el delito de estafa se establece en el artículo 248 de la siguiente manera:

"1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero".

· El Código Penal italiano es claro al definir el documento informático, como desarrollo del delito de falsificación de documentos:

Art. 491 bis. Documento informático
"Si alguna de las falsedades prevista en el presente capítulo se refiere a un documento informático público o privado ... a tal fin se entiende por documento informático cualquier soporte informático que contenga datos o información que permita la eficacia probatoria o programas específicamente destinados a elaborarla". (Traducción libre y subrayado del autor)

XV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
· GLOBALIZACIÓN Y CALIDAD DE VIDA: Dado que la calidad de vida y el desarrollo humano dependen en gran medida de las nuevas tecnologías, especialmente de la información y las telecomunicaciones, como ha afirmado la ONU, es necesario brindar las seguridades que garanticen su uso por parte de los venezolanos, sin riesgo de ser víctimas de delitos.
· SEGURID@D JURÍDIC@: La legislación penal venezolana no puede seguir siendo la principal fuente de inseguridad jurídica. Ello afecta la existencia misma del Estado de Derecho. La descodificación penal debe cesar. Se impone la reforma del Código Penal para incluir los delitos electrónicos dentro de una concepción sistemática e integradora, conjuntamente con los nuevos delitos de otra naturaleza que también deben ser incluidos.
· ATRASO LEGISLATIVO: Venezuela está atrasada en materia penal y, especialmente, en lo que se refiere a los delitos electrónicos. La respuesta a ello es continuar con la tendencia de algunos de los países líderes, la Comunidad Europea, la Commonwealth y algunos países de América Latina en cuanto a codificación penal se refiere.
· e-POLÍTIC@ CRIMIN@L: Como quiera que Venezuela posee dos sistemas de legislación penal, caracterizados por su expresión en un Código Penal clásico, por un lado, y por el otro por un conjunto de casi 60 leyes especiales con delitos, las cuales no se complementan entre sí, ni tampoco se relacionan con el Código Penal, en la medida que tienen delitos que repiten los tipos penales y hasta disposiciones del derecho penal general o fundamental que modifican el régimen general de interpretación y aplicación de los delitos, se hace necesario optar por la reforma del Código Penal, sin más. Solo allí estará expresada la política criminal del Estado venezolano en materia electrónica, en el marco del Estado de Derecho. Corresponde a la Sub-Comisión Mixta para el Estudio del Código Penal adelantar las tareas que sean necesarias, como son:
a) Debería procederse de inmediato a elaborar el proyecto de reforma parcial del Código penal en los artículos que sean procedentes para incorporar las variantes electrónicas de los delitos vigentes, mediante la técnica legislativa de reforma "ortopédica".
b) Se debería emprender el estudio de la reforma integral del Código Penal a los fines de incluir los nuevos delitos en otras materias y contar con un proyecto de reforma total en unos dos años.
c) En la reforma parcial y luego en la total del Código Penal se deben salvaguardar, al menos, los siguientes bienes jurídicos:
i) Los derechos humanos tales como la libertad, seguridad jurídica, confidencialidad, secreto, intimidad e inviolabilidad de todas las comunicaciones y de las telecomunicaciones, de la información y datos que se intercambian en la red;
ii) La información y los datos como bienes jurídicos intangibles e inviolables;
iii) La autoría y propiedad intelectual de la información y los datos producidos lícitamente, así como su explotación;
iv) La confianza y seguridad mutuas del cumplimiento de las transacciones y obligaciones derivadas del comercio e intercambio electrónico;
v) El espacio cibernético, considerado como un bien cultural, educativo y comercial, generador de riquezas y progreso;
vi) El acceso al conocimiento, como una forma de desarrollo de la personalidad;
vii) La publicidad de la información y datos que sean de interés para la sociedad y que no vulneren derechos subjetivos;
viii) El libre acceso y uso de la internet, como parte de la política prioritaria del Estado venezolano para el desarrollo cultural, social y político de Venezuela (Decreto 825 del Ejecutivo Nacional);
ix) La seguridad, defensa y buen funcionamiento del Estado.

XVI. e-LEGISLACIÓN COMPLEMENT@RI@:
Debe estudiarse con seriedad la necesidad de promulgar una ley complementaria acerca de la fe pública que merecen ciertos documentos electrónicos, para venta de inmuebles, valores, etc. A todo evento, es necesario reglamentar LA LEY, especialmente en lo relacionado a las certificaciones y su supervisión. Igualmente, es necesario desarrollar el "gobierno electrónico". Pero, esos son temas de otro estudio.

Interceptación de comunicaciones informáticas y telemáticas para fines judiciales.
- Cualquier interceptación indebida y no autorizada de comunicaciones informáticas y telemáticas debería ser un delito agravado.
- Este mecanismo de tipo procesal sólo podrá ser utilizado mediante autorización de un juez, como parte de cualquier investigación penal. Solo bajo flagrancia podría permitirse excepcionalmente, no poseer la orden judicial. En todo caso, debe preservarse la libertad humana y la presunción de inocencia.

XVII. LA PREVENCIÓN DE LOS e-DELITOS Y @BUSOS
Aun cuando se promulgó LA LEY, no basta la firma electrónica como un mecanismo que nos de plena seguridad.
· Debe agotarse cualquier vía para realizar una verificación de la información recibida, cuando quiera que se realice alguna transacción: debe hacerse al menos algún tipo de verificación, por ejemplo:
- De ser posible, usar cámaras de vídeo interactivas.
- Efectuar llamadas y hablar con alguien responsable o encargado
- Solicitar o enviar algún fax donde se explica la operación
- Realizar algún tipo de contacto personal, de ser posible
- Solicitar y verificar las referencias personales y/o comerciales
· Conocer al cliente: deben agotarse los medios para obtener algún tipo de información básica sobre los proveedores y clientes, que asegure que el interlocutor no sea una delincuente, traficante, lavador de dinero, etc.
· Establecer alguna cláusula de privacidad en las comunicaciones, con el propósito de evitar interferencias y uso impropio de la información.
· Se requiere formar expertos que ayuden al internauta a evitar ser víctima de delitos y abusos.

XVIII. LA e-REPRESIÓN
· Es necesario denunciar los casos ante el CTPJ, el INDECU o el Ministerio Público, quienes adelantarán las investigaciones pertinentes, con base en la legislación penal aplicable.
· El Estado debe capacitar a policías, fiscales, forenses y jueces en la investigación y pruebas de los delitos. Los abogados deben capacitarse a los fines de hacer una buena defensa de sus casos.

XIX. FUENTES CONSULTADAS:
1. Attorney General´s Portfolio Submission to the PJC-NCA. Inquiry into the Law Enforcement Implications of New Technology. Sydney, Australia En: E-LAW ALERT. www.bakerinfo.com.
2. Código Penal alemán del 15 de mayo de 1871, reformado integralmente el 26 de enero de 1998. Traducción: Claudia López Díaz. Edit. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1999. Pág. 280.
3. Código Penal español. 23 de noviembre de 1995. CÓDIGO PENAL Y LEYES PENALES ESPECIALES. Editorial Aranzadi. Madrid, 1996.
4. Código penal francés reformando el Código Napoleónico (1808-1832), reformado integralmente en 1992. CODE PÉNAL. Nouveau Code Pénal et Ancien Code Pénal. Editorial Dalloz, 1996-97. Annotations de jurisprudence et bibliographie par IVES MAYAUD. Paris, 1996.
5. Código Penal italiano 19 de octubre de 1930, reformado en 1993. CODICE PENALE E CODICE DI PROCEDURA PENALE CON LEGGI COMPLEMENTARY. Edizioni Lurus Robuffo. Roma, 1994.
6. Código Penal venezolano del 30 de junio de 1915, reformado en 1926, 1964 y en G.O. 5.494 del 20 de octubre de 2000.
7. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. G.O. Ext. No. 5.453 del 24 de marzo de 2000.
8. Draft Convention on Cyber-crime (Draft No. 22 REV.2). Strasbourg, UE, octubre, 2000.
9. E-LAW ALERT, en www.bakerinfo.com
10. FEDERAL CRIMINAL CODE AND RULES. West Publishing Company. St. Paul Mnn., 1996.
11. FERNÁNDEZ, Fernando M.: "Legislación Penal Especial Venezolana. Un caso de Inflación Legislativa". Mimeografiado, Baker & McKenzie. Caracas, 2001.
12. FERNÁNDEZ, Fernando M.: "LOS DELITOS EN LA INTERNET", ponencia en el seminario: "Aspectos Jurídicos de Internet" Con el auspicio de CANTV.NET, AUYANTEPUY, CÁMARA DE INDUSTRIALES DE CARACAS y Baker & Mckenzie, de fecha 2 de noviembre de 2000. Igualmente, en la EXPOWEB 2000 promovida por la Internet Society de Venezuela, en fecha 14 de noviembre de 2000, la cual ha sido publicada en Venezuela Analítica. Ver CYBERANALITICA: "Prevención de Delitos en la Internet".
13. GUERRERO, María Fernanda y otros: "Penalización de la Criminalidad Informática. Proyecto Académico". Editoarial Gustavo Ibáñez, Ltda. Bogotá, 1998.
14. HERZOG, Roman: "Palabras de Roman Herzog". Seminario sobre Seguridad Jurídica y Estado de Derecho. Fundación Konrad Adenauer. Caracas, 1996.
15. JIMENEZ, Juan Carlos: Negocios.com. Como construir marcas, hacer mercadeo y diseño interactivo en internet. Editorial CEC, S.A. Caracas, 2000.
16. Ley Orgánica de Telecomunicaciones.
17. Ley de Protección a la Privacidad de las Comunicaciones. G.O. No. 34.863 del 16 de diciembre de 1991.
18. Ley de Protección al Consumidor y al Usuario. G.O. Ext. 4.898 del 17 de mayo de 1995.
19. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Informe sobre Desarrollo Humano 2001. www.undp.org