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Positivismo jurídico versus justiça social?

Prof. Dr. Luiz Paulo Rouanet

PUC-Campinas/ Universidade São Marcos

"A justiça é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento." (John Rawls)(1) .

"Não há nenhuma possibilidade de decidir racionalmente entre valores opostos. É precisamente desta situação que emerge um trágico conflito: o conflito entre o princípio fundamental da ciência, a Verdade, e o ideal supremo da política, a Justiça." Hans Kelsen)(2) .

É sobre esse trágico conflito a que se refere Kelsen, entre Verdade e Justiça, que devo falar hoje. Sinto-me como alguém que está prestes a escalar uma montanha altíssima. Os riscos da empreitada são enormes, e é possível, e diria mesmo muito provável, que não chegue até o cume. Mas, assim mesmo, pode ser que, na escalada, vislumbre algumas belas paisagens, e identifique novas trilhos, justificando assim a ousadia do empreendimento. Enfim, a imagem poderia nos levar longe, e em vez de prosseguir nela, inicio a expedição.

Em primeiro lugar, abordarei a visão de um dos mais renomados positivistas juríridicos, quando não um de seus fundadores, Hans Kelsen. Em segundo lugar, Examinarei a crítica ao positivismo jurídico feita por um dos mais respeitados jusfilósofos contemporâneos, recentemente falecido, Norberto Bobbio. Em terceiro lugar, exporei a tentativa de conciliação entre Direito e Justiça, no âmbito do Estado Democrático de Direito, por parte de dois autores: John Rawls e Jürgen Habermas. Por fim, procurarei sintetizar essas diversas abordagens, procurando apontar algumas pistas para se tratar, hoje, da difícil relação entre Direito e Justiça, ou entre o positivismo jurídico e a questão da justiça social.

Hans Kelsen estabelece uma tipologia, à maneira positivista, que classifica os diversos tipos de pensamento jurídico e filosóficos, desde as concepções mais primitivas e/ou metafísicas de sociedade e de direito, até as concepções juspositivistas mais recentes(3) . Para ele, a necessidade de encontrar apoio em uma esfera transcendente se deve a uma espécie de sentimento de faltas, ou a um complexo de inferioridade: "Esta estranha hipótese, por meio da qual o homem produz a ilusão de crescer além de si mesmo, esta curiosa tentativa do eterno Munchausen de escalar os seus próprios ombros, constitui o cerne elementar de toda a metafísica e de toda a religião."(4) Esta ilusão conduz à duplicação de objetos, entre "este mundo" e o "além", os objetos imperfeitos deste mundo visível e a perfeição das idéias. Esta duplicação de objetos, prossegue Kelsen, dá lugar a uma duplicação de valores, como a que relaciona a este mundo visível as noções de falsidade, de engano, de efemeridade, enquanto que ao mundo ideal, ou divino, as noções de Verdade, de opinião verdadeira, de eternidade são associadas. A esta duplicidade, Kelsen dá o nome de "teoria da imagem". A partir daí, desenvolvem-se de maneira mais ou menos paralela, mas não necessariamente simultânea, a filosofia natural e a filosofia jurídica.(5)

Assim, entre os assim chamados (por Kelsen) primitivos, a impotência diante do meio natural suscita a necessidade de recorrer a entidades divinizadas que, inicialmente, não são transcendentes, mas imanentes ao meio em que vivem, como o sol, a lua, ou animais, ou até mesmo ferramentas de que se utilizam. "A interpretação da natureza pelo homem primitivo é determinada pela sua características falta de si mesmo; a sua filosofia natural, se é que é possível falar de uma, é a expressão dessa sensação de inferioridade. Tudo se lhe afigura como um deus."(6) Os próprios governantes, ainda que governem através do direito positivo, são visto como possuindo origem divina, ou sendo investidos pela divindade. Cumpre-se, assim, a função de forçar à obediência, ainda que seja por intermédio do mito.

Uma segunda etapa, por assim dizer, surge quando a divindade transcende a esfera concreta mais imediata, criando um dualismo entre a natureza e uma entidade, propriamente falando, "sobrenatural" ou transcendente, e não mais imanente.

Na medida em que o homem reconhece a mudança na natureza e, através disso, a conexão mútua das coisas, ele remove a metade divina das coisas, remove-a da esfera das coisas inter-relacionadas do seu mundo visível e tangível, e deixa que ela se aglutine a um segundo mundo sobrenatural afastado tanto dos seus sentidos quanto da sua razão. Só agora é consumado o dualismo metafísico, um dualismo que consiste num além, que abrange a verdade absoluta, e no mundo empírico que é o único ao alcance do homem que erra, um dualismo de transcendência e experiência, de idéia e realidade.(7)

Paralelamente, ocorre uma cisão no campo do Direito, entre o Direito natural, o único então vigente, e o Direito positivo. "A concepção primitiva da natureza divina do Direito transformou-se no dualismo de Direito natural e Direito positivo."(8) Emerge uma consciência crítica, pois já se coloca em desconfiança a idéia de um Direito unicamente natural. Como todo conflito, este suscita uma tensão no sentido de sua superação, ainda que isto possa não realizar-se jamais, em última instância, como ocorre na própria filosofia aporética de Sócrates, ou dos Primeiros Diálogos platônicos.(9) Nas palavras de Kelsen, uma ilusão da qual não consegue jamais desvencilhar-se:

Se é possível considerar a história do espírito humano como o desenvolvimento deste dualismo metafísico-religioso nas suas várias formas, é necessário reconhecê-lo, ao mesmo tempo, como o esforço constantemente renovado do espírito humano para se libertar deste enorme conflito no qual ele mesmo se atirou e no qual parece estar tragicamente destinado a reentrar, sempre e sempre.(10)

Segundo Kelsen, a essa seqüência hipotética no campo da história da humanidade, corresponde uma tipologia humana. Há três atitudes que se vislumbram a partir desse dualismo metafísico-religioso: a atitude de enfatizar o além, o domínio da idéia e da justiça, em uma atitude que chamaríamos de "idealista"; uma segunda atitude, que podemos chamar de "empirista", consiste em valorizar a experiência e o Direito positivo; a terceira alternativa consiste em uma solução de compromisso, na atitude conciliadora, do equilíbrio (da eqüidade?). O primeiro corresponderia a um caráter pessimista, voltado contra si, auto-reprovador; o segundo, a uma consciência de si otimisita, exaltada e beirando a vaidade; o terceiro tipo, por fim, tem por característica a "resignação cansada ou cautelosa, e que se interpõe entre os extremos, inclinando-se às vezes para um, às vezes para o outro lado."(11)

A terminologia empregada por Kelsen, obviamente, remete àquela utilizada por Hegel, especialmente na Fenomenologia do Espírito(12). Embora a matriz fundamental do pensamento de Kelsen seja kantiana, a inspiração hegeliana não lhe é, porém, estranha. Mas isto foge ao nosso presente assunto. Não me deterei, tampouco, na descrição que faz Kelsen desses diferentes tipos. Destaco apenas seus principais aspectos.

(a) dualista pessimista: o desejo de transcendência aparece como principal característica dessa personalidade, e tem como contrapartida o desprezo pelo mundo visível e presente; rejeita quase em sua totalidade o Direito positivo; tem entre seus personagens mais contumazes o santo e o revolucionário utópico;(13)

(b) dualista otimista: o dualista, agora, não nega um mundo em prol de outro, mas o utiliza como termo de referência, como telos, seja em um sentido regressivo, em uma idealização de um passado tomado como modelo, seja em sentido progressivo, quando se aponta para um futuro melhor; a característica que a diferencia do tipo anterior, porém, é que não há, necessariamente, uma desvalorização do presente, a não ser no sentido de que este pode ser melhorado; caso essa exaltação do presente se exacerbe, no entanto, esse tipo assume uma postura conservadora.

(c) dualista conciliador: situado entre os extremos, entre o pessimista e o otimista, não é, no entanto, ainda, um realista. Por esse motivo, assume com freqüência posturas contraditórias, e seu pensamento não é homogêneo. Corresponderia, talvez, à figura da "consciência infeliz" a que se refere Hegel na Fenomenologia, ou ainda, ao melancólico, que de tanto refletir fica incapacitado para a ação. Apesar disso, essa atitude conciliadota possibilita a passagem para a atitude crítica, ou "científico-crítica" que caracteriza o positivismo jurídico.

A reconstituição kelseniana, que evoca o melhor espírito de Comte, desemboca na fase "científico-crítica", com o fim do dualismo metafísico. A atitude "científica", porém, não redunda em uma rejeição pura e simples de qualquer possibilidade de transcendência, mas a restrição do campo de investigação.

Apenas cegueira ou ilusão poderiam se atrever a negar o enigma do universo ou declará-lo solucionável cientificamente. A atitude doi tipo filosófico ideal em discussão, o único que merece ser chamado "científico", é parar diante do enigma final, que ele reconhece livremente, porque tem consciência das limitações do saber humano.(14)

Em outras palavras, o positivismo jurídico constitui um reconhecimento de nossa limitação ao território do humano, pondo entre parênteses os anseios de transcendência. Não constitui uma afirmação, que seria igualmente dogmática, do caráter absoluto do Direito, a partir de uma norma pétrea. Esta norma fundamental apóia-se, sim, no Direito natural, única maneira de se impedir um regresso ao infinito. Não se trata de recair na metafísica, mas de pôr um ponto final em uma discussão interminável.(15) Chama-se a essa teoria do Direito positivo, ciente de suas limitações, de "positivismo crítico"(16). Em última instância, Direito natural e Direito positivo acabam confluindo, na visão de Kelsen, para um mesmo objetivo:

toda a ordem jurídica que possui o grau de eficácia necessário para se tornar positiva é, mais ou menos, uma solução de compromisso entre grupos de interesse conflitantes na sua luta pelo poder, nas suas tendências antagônicas para determinar o conteúdo da ordem social. Esta luta por poder apresenta-se invariavelmente como uma luta por "justiça"; todos os grupos e luta usam a ideologia do "Direito natural".(17)

Este conflito é interminável.

Norberto Bobbio distingue entre metodologia, teoria e ideologia do positivismo jurídico. Esta distinção será extremamente útil para o que me proponho, a saber, uma crítica minimamente justificada do positivismo jurídico. Para ser bem breve, o método do positivismo jurídico é o equivalente do método científico, e requerido para a ciência jurídica ou teoria do Direito. Quanto à teoria, esta compreende seis aspectos, ou concepções:

a)	- a teoria coativa do direito;
	- a teoria legislativa do direito;
	- a teoria imperativa do direito;

b)	- a teoria da coerência do ordenamento jurídico;
	- a teoria da completitude do ordenamento jurídico;
	- a teoria da interpretação lógica ou mecanicista do direito.

Bobbio considera as três últimas refutadas, e as três primeiras fundadas. Denomina à teoria juspositivista apoiada nas três primeiras concepções de teoria juspositivista em sentido estrito, e às três últimas, teoria juspositivista em sentido amplo.(18)

Finalmente, no que se refere à ideologia do juspositivismo, o autor italiano distingue duas correntes principais, o positivismo ético extremista e o positivismo ético moderado. Em que consiste essa ideologia do positivismo jurídico em geral. Segundo Bobbio, essa ideologia "consiste em afirmar o dever absoluto ou incondicional de obedecer à lei enquanto tal"(19). Por este motivo Bobbio denomina tal ideologia, seja em sua versão forte, seja em sua versão fraca, de positivismo ético, uma vez que se propõe a determinar o comportamento dos agentes, e não se restringe a uma função avaliativa. Embora destaque que, em sua versão extremada, raras vezes seja encontrada, ainda assim há alguns pressupostos que tornam possível sua identificação. Entre eles, está o fato de o direito estatal-legislativo se tornar "o critério único e exclusivo para a valoração social do homem"(20). Além disso, assume que não se trata apenas de uma obrigação jurídica ou legal de se obedecer à lei, mas também de uma obrigação moral. Nesse ponto, pode-se dizer que equivale ao jusnaturalismo, seja a fonte da autoridade da lei a natureza, a divindade ou a razão. Outro ponto a se destacar, e que é importante para nossos propósitos, para esta concepção extremada não está em jogo a questão da justiça, mas unicamente a questão da validades da lei.(21)

Já a versão demorada da ideologia positivista, ou o positivismo ético moderado, compartilha com sua versão mais forte a obediência à lei enquanto tal, mas em nome de um valor, a ordem.

Também a versão moderada do positivismo ético afirma que o direito tem um valor enquanto tal, independentemente de seu conteúdo, mas não porque (como sustenta a versão extremista) seja sempre por si mesmo justo (ou com certeza o supremo valor ético) pelo simples fato de ser válido, mas porque é o meio necessário para realizar um certo valor, o da ordem (e a lei é a forma mais perfeita de direito, a que melhor realiza a ordem). Para o positivismo ético o direito, portanto, tem sempre um valor, mas, enquanto para sua versão extremista trata-se de um valor final, para a moderada trata-se de um valor instrumental.(22)

O que é a ordem? A "ordem é o resultado da atuação de um sistema normativo"(23). Há quase uma identidade entre Direito positivo e Estado, daí sua relação de coerção. Não podendo fundar-se em uma legitimidade transcendente, é obrigado a apoiar-se na coerção, e o Estado detém o monopólio da força. Assim, "pode-se dizer que o Estado é a forma perfeita do Direito positivo"(24). Em conclusão, a versão moderada não diz que o Direito é um fim em si, mas um meio para a consecução da ordem; a alternativa seria a anarquia.

III

John Rawls, filósofo norte-americano falecido em 2002, e Jürgen Habermas, autor alemão atuante, defenderam teorias políticas convergentes e complementares, embora partindo de pressupostos diferentes. O primeiro, autor de Uma teoria da justiça, renovou o campo da Filosofia política contemporânea, ao elaborar uma teoria de base neocontratualista da justiça, denominada teoria da justiça como eqüidade. Solidamente apoiado na tradição filosófica clássica, por um lado, e inspirando-se no método analítico, propôs uma teoria tão influente que levou um de seus críticos, Robert Nozick, a afirmar que os "filósofos políticos precisam agora trabalhar no âmbito da teoria de Rawls ou explicar por que não o fazem"(25). Qual a grande novidade da teoria de Rawls? Diferindo da tradição, a teoria de Rawls propõe também sua implementação. Ela responde a vários desafios da filosofia política clássica.Um deles é o de Rousseau:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a todos, só obedece contudo a si mesmo, permanecendo assim tão livre quanto antes.(26)

Em outro texto, Rousseau enuncia o que seria o problema fundamental da política:

Colocar a lei acima do homem é um problema em política que comparo ao da quadratura do círculo em geometria. Resolvei bem esse problema e o governo fundado sobre essa solução seria bom e sem abuso. Mas até lá estejam certos de que onde acreditarem fazer reinar as leis serão os homens que reinarão.(27)

Outro é posto por Kant: como encontrar uma constituição capaz de governar mesmo a um povo de demônios?(28)

Pois bem, acredito que, com sua teoria, Rawls respondeu a todos esses problemas. Em primeiro lugar, os agentes escolhem livremente entrar em sociedade, e o primeiro princípio da sociedade justa é o da liberdade igual para todos: "cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras".(29) Em segundo lugar, esse sistema teria a adesão da maioria, pois atende a seus próprios interesses. Os agentes encontram-se, ao deduzir os princípios que regerão a sociedade, sob um "véu de ignorância", não podendo assim se auto-beneficiar por deterem "informações privilegiadas". Dessa forma, podem agir apenas no próprio interesse, como se fossem "um povo de demônios", ao mesmo tempo encontrando os princípios de uma sociedade justa para todos.

O segundo princípio diz que:

as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos.(30)

Rawls reformularia constantemente esses princípios, mas mantendo basicamente a mesma idéia. O segundo princípio é conhecido como "princípio da diferença", que prevê que, havendo desigualdade, esta se reverta para benefício dos menos favorecidos na sociedade. O importante é que esses dois princípios podem ser deduzidos razoavelmente, e não pressupõem uma natureza "boa", idealizada do homem, atendendo assim á exigência de Kant de "governar mesmo um povo de demônios".

Rawls introduz portanto a questão da justiça social, ao mesmo tempo que a combina com um Estado democrático de Direito. Ora, se o positivismo se identifica ao Estado, e a justiça social é compatível com um Estado de Direito, logo o positivismo, em sua versão mais moderada, pode ser compatibilizado com a justiça social!

Não posso desenvolver o assunto aqui, tendo tratado do mesmo em textos específicos.(31)

Quanto a Habermas, por fim, é bem conhecida seu livro, Direito e democracia(32), em que examina os fundamentos da teoria jurídica que podem embasar as normas de convivência na sociedade democrática, tendo como pressuposto a teoria da ação comunicativa desenvolvida por esse autor. Não posso me alongar aqui sobre a teoria complexa e refinada do autor, apenas apontando a possível complementaridade entre ambos no âmbito da razão pública.(33)

Em conclusão, pode-se dizer que não existe uma incompatibilidade radical entre o positivismo, em suas versões mais moderadas, e a questão da justiça social. Existe, sim, um conflito que, como mostrou Kelsen, é insuperável, entre essas duas exigências, e entre a ordem da Verdade e da Justiça. Na medida, porém, em que já não se trabalha, hoje, com uma noção de Verdade em um sentido absoluto, também a Justiça tem de ser qualificada. Afinal, quando se fala de igualdade, deve-se sempre perguntar: igualdade de quê? Já Kelsen apontava o problema. Não se trata, portanto, de questionar a reivindicação do Direito, ou da doutrina positivista do Direito, de prioridade da norma. Na ausência de um consenso, é preciso primeiro respeitar a lei. Porém, o Direito não é imutável, e tem de se adequar à realidade à qual se aplica. Daí as revisões necessárias, de tempos em tempos. Se examinarmos os direitos humanos, por exemplo, veremos que ele foi se especificando cada vez mais, desde a época da Revolução Francesa. Assim, o legislador, e os operadores do Direito, têm o dever de estar atentos a essa realidade social, para que se cumpra exatamente o espírito da Lei. Não se pode ficar preso a uma concepção rígida do Direito, sob pena de se incorrer, novamente, em uma variante do Direito natural, que justamente impedia tal questionamento.

Bibliografia

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_________. "A complementaridade entre Rawls e Habermas na etapa da deliberação", texto inédito, 2005.

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________. Considerações sobre o Governo da Polônia. Trad. apres. e notas Luiz Roberto Salinas Fortes. São Paulo: Brasiliense, 1982.

Campinas, 1 de março de 2005.

NOTAS

1 - RAWLS, John. Uma teoria da justiça. Trad. Almiro Pisetta, Lenita M. R, Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 03.

2- KELSEN, Hans. Teoria geral do Direito e do Estado. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. XXXII.

3 - Idem, p. 599 e ss.

4 - Idem, p. 599-60.

5 - P. 603: "Aconselha-se ter em mente que um determinado estágio da filosofia natural não está necessariamente associado ao estágio da filosofia jurídica que a ele corresponde epistemologicamente."

6 - Idem, ibidem.

7 - Idem, p. 605-06.

8 - Idem, ibidem.

9 - Ver GOLDSCHMIDT, Victor. Os diálogos de Platão - Estrutura e método dialético. Trad. Dion D. Macedo. São Paulo: Loyola, 2002.

10 - KELSEN, Hans, op. cit., p. 606.

11 - Idem, p. 607.

12 - HEGEL, G.W.F. Fenomenologia do espírito. 2a.ed. 2 vs. Trad. Paulo Menezes em col. Com Karl-Heinz Efken. Petrópolis: Vozes, 1992.

13 - Kelsen, op. cit., p. 608: "Não chega a constituir uma diferença essencial o fato de que o santo, mais enraizado na metafísica, espere por um paraíso celestial além desta vida, enquanto o revolucionário utópico sonha com um paraíso terreno que, porém, deve ser adiado para o não menos inacessível futuro."

14 - Idem, p. 620.

15 - Idem, p. 623: "E, assim como não se pode conhecer o mundo empírico a partir dos princípios lógicos transcendentais, mas, simplesmente, por meio deles, o Direito positivo não pode ser derivado da norma fundamental, mas apenas ser compreendido por meio dela."

16 - Idem, p. 626.

17 - Idem, p. 627.

18 - BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico Lições de Filosofia do Direito. Trad. e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 237.

19 - Idem, p. 225.

20 - Idem, p. 226.

21 - Idem, p. 227. Para um exemplo, ver Kelsen, Hans, op..cit., p. XXX: "Apenas separando a teoria do Direito de uma filosofia da justiça, assim como da sociologia, é possível estabelecer uma ciência específica do Direito."

22 - Bobbio, op. cit., p. 230.

23 - Idem, ibidem.

24 - Kelsen, op. cit., p. 560.

25 - NOZICK, Robert. Anarchy, State, and Utopia. New York: Basic Books, 1974, p. 183.

26 - ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. Lourdes S. Machado. São Paulo: Abril Cultural, 1978, p. 32. (Livro I, Cap. VI).

27 - Rousseau, Jean-Jacques. Considerações sobre o Governo da Polônia. Trad. apres. e notas Luiz Roberto Salinas Fortes. São Paulo: Brasiliense, 1982.

28 - KANT, I. Metafísica dos costumes. Checar citação.

29 - RAWLS, John. Uma teoria da justiça, op. cit., p. 64 (§ 11).

30 - Idem, ibidem.

31 - Ver, entre outros, ROUANET, Luiz P. Rawls e o enigma da justiça. São Paulo: Unimarco, 2002, e "Rawls e a questão da justiça social". Revista Phrónesis. Volume 5, No. 1, Janeiro-junho 2003, p. 11-24.

32- HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia - Entre facticidade e validade. 2 vs. Trad. Flávio B. Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.

33- Ver ROUANET, Luiz P. "O debate Rawls-Habermas de 1995: uma apresentação". Reflexão. Ano XXV, no. 78, p. 111-117 e Idem, "A complementaridade entre Rawls e Habermas na etapa da deliberação", a ser apresentado no Colóquio Internacional Habermas, em Florianópolis, em março de 2005.