CONSIDERAÇÕES SOBRE ÁLCOOL, FUMÍGENOS
E DROGAS*.
Sumário: I. Introdução; II. Princípio da
igualdade e as normas legais; III. Permissão de porte, consumo e
comercialização de álcool e cigarro; IV. Proibição do porte, consumo e
comercialização de drogas proscritas; V. Conclusão.
I. Introdução.
Instintivamente
o homem procura agrupar-se para enfrentar suas próprias limitações e as
vicissitudes.
Inconcebível a coexistência
humana sem a estipulação de certos parâmetros traçados em regras, especialmente
as jurídicas com sua característica força coercitiva. Perceberam alhures os
romanos: “ubi societas, ibi ius” (onde está a sociedade, está o
Direito).
O Direito limita as
liberdades individuais indubitavelmente, todavia, inexistentes as limitações
reinaria o abuso do mais forte sobre o mais fraco.
Atribui o Direito poderes e
deveres aos homens de forma uniforme, quando não existe motivo
para distinções, portanto, a liberdade de cada um vai até onde não agride a do
outro.
O Direito deve tratar a
todos de forma igual, conforme os ditames da justiça distributiva. Considera
todos os iguais igualmente, e desiguala os desiguais. Ou seja, a lei, expressão
maior do Direito, pode diferenciar os homens quando apresentem desigualdades no
mundo fenomênico, mas há sempre uma reciprocidade de poderes e deveres.
A balança que representa o
Direito ilustra esse equilíbrio entre poderes e deveres, de forma justa. A
diferenciação deve calcar-se em critérios equânimes.
O
Direito, portanto, não se satisfaz com a simples coexistência social. Visa a
estabilidade e a paz social como meio propiciador de desenvolvimento do ser
humano. O homem é sempre o protagonista principal do Direito e seu
aperfeiçoamento é sua finalidade principal.
Eis a
noção de Direito fornecida pelo professor Vicente Ráo: “é o direito um sistema
de disciplina social fundado na natureza humana que, estabelecendo nas relações
entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e deveres que lhe
atribui, regula as condições existenciais dos indivíduos e dos grupos sociais
e, em conseqüência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo
poder público”.
II. Princípio da igualdade e as normas legais.
Para o direito, a lei é uma regra geral
que, emanada de autoridade competente, é imposta, coativamente, à obediência de
todos (Clóvis Beviláqua).
Preceito comum, norma geral, a lei
refere-se a todos indistintamente sem excluir ninguém. A lei alberga a noção de
isonomia, pois seus comandos dirigem-se a todos os súditos.
A lei,
principal instrumento normativo do Direito, deve tratar a todos com igualdade,
seja homem ou mulher, seja idoso ou jovem, seja criminoso encarcerado ou
cidadão liberto, quando não houver legítima razão de diferenciação – princípio
da isonomia. Este o norte indicado na Carta Magna e adotado por tratados
internacionais, vigentes como norma interna nacional, com “status”
constitucional, por força do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da
República.
Constituição da República
Federativa do Brasil.
Art. 5.º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito
à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
.............................................................................................................
§ 1.º As normas definidoras
dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2.º Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte.
Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Políticos.
Artigo 26. Todas as
pessoas são iguais perante a lei e têm direito, sem discriminação alguma, a
igual proteção da lei. A este respeito, a lei deverá proibir qualquer forma de discriminação
e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer
discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política
ou de outra qualquer natureza, origem nacional ou social, situação econômica,
nascimento ou qualquer outra situação.
Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa
Rica).
Artigo 24. Igualdade
perante a lei
Todas as pessoas são iguais perante a lei. Por conseguinte, têm
direito, sem discriminação alguma, à igual proteção da lei.
Mas o
douto Celso Antônio Bandeira de Mello lembra ser a lei instrumento de
discriminação, pois ao estabelecer situações jurídicas variadas confere
regramentos distintos às pessoas. Todavia, há critérios científicos a
observar:
“Então, no que
atina ao ponto central da matéria abordada procede afirmar: é agredida a
igualdade quando o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela
regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no
benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravame imposto.”
“Cabe, por
isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido
pela lei, a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica – a
dizer: o fator de discriminação – pode ser qualquer elemento radicado neles;
todavia, necessita, inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com
a diferenciação que dele resulta. Em outras palavras: a discriminação não pode
ser gratuita ou fortuita. Impende que exista uma adequação racional entre o
tratamento diferenciado construído e a razão diferencial que lhe serviu de
supedâneo. Segue-se que, se o fator diferencial não guardar conexão lógica com
a disparidade de tratamentos jurídicos dispensados, a distinção estabelecida
afronta o princípio da isonomia” (“Conteúdo Jurídico do Princípio da
Igualdade”, autor citado, 3ª edição, São Paulo, Editora Malheiros, 1995, item
32).
Ressalta-se
neste âmbito, não ser apenas o legislador ao criar a norma legal o único
representante estatal obrigado a observar o mencionado princípio. O Estado-juiz
e o Estado-administrador, ao evocarem o mandamento legal em suas atuações
específicas, necessariamente estarão limitados ao princípio jurídico da
igualdade.
III.
Permissão de porte, consumo e comercialização de álcool e cigarro.
Jesus, segundo o relato bíblico,
transformou água em vinho, propiciando a continuidade de uma animada festa
durante dias. Antes, os gregos já consumiam largamente o vinho para empolgar os
eventos sociais. Tribos e coletividades primitivas consumiam produtos
estupefacientes desde priscas eras.
Tradicionalmente se consome álcool e
fumígeros, sendo condutas aceitas pelos padrões éticos e morais da nossa
sociedade, desde que moderadamente. O Estado, também por isso, não proíbe o
porte, consumo e comercialização destes, todavia, modernamente envida esforços
na implantação de restrições legais.
Em decorrência dos elevados números de
internações no sistema de saúde público e da debilitação da capacidade
laborativa dos consumidores, sobrelevando as despesas com o consumo das
substâncias referidas, legitimou-se o aumento exacerbado das alíquotas dos
impostos incidentes na produção e comercialização destes produtos.
Como conseqüência elaborou-se nos
últimos anos um longo elenco de normas restritivas, todavia, respeitando-se a
autonomia do indivíduo, não se proibiu o porte, consumo e comercialização de
álcool e fumígeros.
Proibiu o legislador, seguindo a
moderna tendência, no artigo 2º da Lei nº 9.294, de 15 de julho de 1996, o uso
de cigarros, cigarrilhas, charutos, cachimbos ou de qualquer outro produto
fumígero, derivado ou não do tabaco, em recinto coletivo, privado ou público,
salvo em área destinada exclusivamente a esse fim, devidamente isolada e com
arejamento conveniente, pois o efeito deletério do cigarro atinge pessoas
próximas do usuário.
O Estado orienta, segundo os ditames da
norma legal suso referida, o usuário de produtos fumígenos e o consumidor de
produtos alcóolicos sobre os malefícios do consumo em constantes campanhas
publicitárias, e compeliu as empresas envolvidas na fabricação e
comercialização destes produtos a restrição da publicidade, quanto ao horário
de veiculação de comerciais e conteúdo das mensagens, que não podiam estar
associadas às atividades olímpicas, ao aumento de virilidade ou feminilidade,
dentre outros obstáculos normativos.
Impeliu, ainda, a introdução na publicidade
mensagens elucidativas dos efeitos danosos destes produtos, tais como, “o
cigarro mata”, “o cigarro causa câncer”, “consuma com moderação”, “produto
causa dependência” etc..
A Lei nº 10.167, de 27 de dezembro de 2000, dentre
outras medidas, proibiu taxativamente a publicidade das substâncias em comento,
salvante a publicidade interna e restrita à afixação de cartazes nos
estabelecimentos comerciais, modificando a norma suso citada, restringindo
ainda mais a atuação dos fabricantes e comerciantes.
Preocupa o legislador, dentre outras
condutas, o consumo de álcool concomitante com a direção de veículos
automotores, que ocasiona diuturnamente prejuízos imensuráveis ao país.
As campanhas de educação de condutores
de automóveis elucidam a impropriedade do simultâneo consumo de álcool e
condução de veículo, ensejando responsabilidade administrativa, civil e
criminal do motorista embriagado.
O Código de Trânsito Brasileiro em seu
artigo 165 estabelece multa e medida administrativa para aquele que dirigir sob
a influência de álcool, tipificando crime no artigo 306 para a mesma conduta,
conquanto que o agente exponha outrem a perigo de dano.
O legislador novamente preocupa-se com
o embriagado no Código Penal em seu artigo 28, estipulando a imputabilidade
penal do agente acometido por embriaguez, voluntária ou culposa, salvante a
embriaguez decorrente de caso fortuito ou força maior, para isentar ou reduzir
a pena do agente.
Admite-se a interdição do ébrio,
acometido pelo alcoolismo, reduzindo ou ceifando sua capacidade para conduzir
seus próprios interesses na órbita da vida civil. Portanto, aquele indivíduo
desprovido de discernimento para suportar os clamores do vício dominador,
estará sujeito à interdição, sujeitando-se a assistência ou a representação de
um curador.
Importante citar que a embriaguez
mencionada nas normas acima referidas decorre do consumo do álcool, de drogas
proscritas ou de ambos, concomitantemente.
Em vários outros dispositivos legais o
legislador preocupa-se com os danos provenientes do consumo dos malsinados
produtos, mas, como dito, conserva intocável a autonomia dos indivíduos quanto
à escolha de utilizá-los ou não.
IV.
Proibição do porte, consumo e comercialização de drogas proscritas.
O
Direito Penal é o ramo do direito público de tutela e garantia dos valores
máximos da sociedade, atribuindo ao ilícito criminal a sanção mais grave, pena
ou medida de segurança.
A lei
penal garante o mínimo ético social, devendo cautela maior na distribuição
entre os súditos dos deveres e direitos suso referidos. Foi-se o tempo em que
os nobres mereciam penas diversas daquelas cominadas aos plebeus!
Portanto,
injusta e injurídica a discriminação realizada pelo Estado ao imputar pena
criminal a condutas de porte, consumo e comercialização de algumas drogas,
dentre elas a denominada vulgarmente como maconha, e permitir o uso e
comercialização de outras, com as quais aufere receitas gigantescas.
O
consumo do álcool e do cigarro, cientificamente considerados drogas tóxicas,
com potencialidade lesiva à saúde pública, causadores de dependência física,
vício, e danos dos mais variados, começam a receber algumas restrições legais.
Todavia, não há interesse estatal na proibição do consumo, embora os considere
droga tóxica publicamente, especialmente em campanhas publicitárias.
Nesta
seara o Estado não se intromete na órbita individual, adotando a lição
filosófica do alemão Schopenhauer, na
qual o homem pode ir da terra ao inferno, contanto que não arraste seu
semelhante, causando-lhe mal.
O THC, tetrahidrocanabinol,
seus isômeros e suas variantes esteroquímicas, princípio ativo da maconha, v.
g., por ocasionar dependência psicológica, foi proscrito ao ser incluído no
item 43, do anexo 1, lista “F”, da Portaria nº 344/98 da Secretária de
Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, reafirmando-se o contido na
Portaria nº 28/86, item 29 da Lista de Substâncias Entorpecentes, e
Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, e Decreto 79.388, de 14 de março de
1977, que promulgou a Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, na Lista de
Substâncias Psicotrópicas, Complementares à Convenção, item 10.
O álcool, embora não seja
proibido, também ocasiona vício e sujeita o usuário, nos casos extremos, à
absoluta incapacidade, solapando o seu consumo os mesmos interesses protegidos
com a proibição do consumo da substância maconha, exemplificativamente. O
mesmo sustenta-se sobre a nicotina, princípio ativo do cigarro... Todavia, não
o incluiu o Estado ao elaborar a norma regulamentadora da norma penal em branco
tipificadora.
Tecnicamente
a lei não proíbe diretamente o consumo de drogas, mas tão somente o porte e o
tráfico destas substâncias. Entretanto, não haveria consumo sem o porte, o que
representa faticamente a mesma situação jurídica!
Qual a
razão jurídica da discriminação? Seria válido proibir o consumo de uma droga e
permitir o consumo de outra similar? Ainda, a autoridade competente para editar
a norma penal suplementar à Lei de Tóxicos poderia arbitrariamente proibir o
consumo de determinadas drogas, permitindo de outras, tão lesivas quanto
aquelas? O consumo individual destas substâncias pode ser impedido diante dos
princípios orientadores do Estado Democrático de Direito?
V. Conclusão.
Qual a
razão jurídica para considerar pessoas em situações iguais diferentemente?!
As
grandes empresas produtoras de bebidas alcóolicas e de produtos derivados do
tabaco recebem tratamento diferenciado, embora agridam cotidianamente os
idênticos interesses guarnecidos pela Lei nº 6.368/76.
Os
tabagistas e alcoólatras, isentos das reprimendas penais, investem livremente
na atividade deletéria cotidianamente, todavia, inconcebível repressão criminal
de conduta tão enraizada em nossos costumes e cultura. Mas, de outra banda, o
liberalismo estatal evita o domínio do tráfico, e, conseqüentemente, da
violência do crime organizado, permitindo a morte pacífica dos viciados...
Incabível, ademais, a extensão do preceito incriminador aos
comerciantes e usuários de álcool e cigarros, diante do princípio da reserva
legal penal, estabelecido expressamente no seio do arcabouço constitucional de
direitos fundamentais (artigo 5º, XXXIX, da CF) e no Código Penal (artigo 2º).
Todavia, a aplicação da norma penal apenas em algumas situações jurídicas
ilicitamente estabelecidas, afronta o princípio constitucional da igualdade e
as normas convencionais apontadas, pois o discrímen não sobreleva fundamento
razoável de distinção.
Destoa
referida norma do princípio constitucional da isonomia, e dos artigos da Lei
Maior e Tratados Internacionais indicados.
A
discriminação normativa imposta ilicitamente malfere igualmente o fundamento do
próprio Estado Democrático de Direito, pois o indivíduo considerado sujeito de
direito não pode optar pessoalmente, autonomamente, sobre seu interesse em
consumir droga ou não. O mesmo indivíduo, sujeito de direito em todos os
momentos da vida civil, sofre uma diminuição de sua capacidade quando o assunto
é o preconceituoso tema das drogas.
Por
ser o conceito de sujeito de direito imagem parcial da descrição de sujeito
para a filosofia moderna, cito lição pertinente do filósofo Paulo Guiraldelli
Jr., invocando Marilena Chauí.
“O eu é a
identidade, formada das vivências psíquicas; é a forma de consciência mais
singular, pois as vivências psíquicas são o que o sujeito menos compartilha com
os seus pares. Digamos que ele é a peça mais individualizada da subjetividade.
A pessoa é a consciência moral; é o sujeito enquanto juiz do certo e do errado,
do bem e do mal. O cidadão é a consciência política; o sujeito enquanto juiz
dos direitos e deveres da vida da cidade. O sujeito epistemológico é a
consciência intelectual; o sujeito enquanto juiz do verdadeiro e do falso; o
detentor da linguagem e do pensamento conceitual; trata-se da forma de
consciência mais universal (cf. Chauí, M. Convite à filosofia. São Paulo:
Ática, 1994, pp. 117-19).” (in Curso de Extensão da Universidade de
Brasília “Introdução à Filosofia - Neopragmatismo”, ministrado pelo professor
citado via internet, http://www.filosofia.pro.br/curso-filosofia
).
Num
instante, o cidadão, exercendo seu direito positivo eleitoral de voto, conforma
toda a estrutura de poder conferida ao ente estatal, decide sobre seus
interesses mais delicados, exercendo conscientemente seu direito de optar entre
várias condutas que repercutirão na órbita jurídica alheia, noutro instante,
defenestrada sua consciência pelo órgão estatal, não pode optar em portar
drogas para consumo próprio, exercendo pessoalmente suas opções de vida.
O
Estado Democrático de Direito, por ser democrático, o que pressupõe o máximo de
liberdade de escolha consciente entre várias condutas, jamais tolherá do
indivíduo tais opções de forma desarrazoada. O sujeito dotado de capacidade
plena pode consumir alimentos e bebidas pouco saudáveis, pode ingerir
detergente ácido “coca-cola” ou litros de bebidas alcoólicas, pode fumar
cigarros, com alto teor de nicotina, pode permanecer sentado diante da
televisão o dia todo, ensejando prejuízos enormes à saúde física e mental. Em
tese, pode findar aos poucos sua existência terrena, livremente...
O
indivíduo dotado de consciência pode escolher entre várias condutas, e arcar
com as conseqüências danosas, desde que não prejudique seu semelhante. As
escolhas são do sujeito, e o Estado apenas serve aos seus interesses,
garantindo a máxima liberdade no convívio social.
Ao
final, o sujeito, como um ser dotado de consciência, ocupa determinado espaço
em exíguo tempo, caminhando temerosamente em direção às incertezas do futuro,
motivado pela esperança e pela liberdade. Nessa peregrinação solitária só nós
mesmos podemos optar entre os vários caminhos a percorrer.
Cremos vislumbrar posicionamento
juridicamente sustentável, talvez diferenciado, heterodoxo, mas ao responder as
questões acima apontadas não pretendemos lançar uma verdade inquestionável,
somente nova perspectiva cognitiva da situação jurídica em comento. Propiciar
uma análise longe de preconceitos bastou como inspiração (se existiu alguma)
das modestas linhas, restando a pretensão de suscitar uma discussão sobre o
tema.
Fabiano Brandão Majorana, Procurador do Estado de
São Paulo, classificado na Procuradoria de Assistência Judiciária Cível da
Procuradoria Regional de Taubaté – PR-3, ex-professor universitário, membro do
Grupo de Trabalhos de Direitos Humanos da PGE/SP, ex-diretor e ex-vice-presidente
da Associação dos Advogados de Santo André, atual Associação dos Advogados do
Grande ABC.
*O presente artigo decorre de fundamentação de defesa
criminal elaborada pelo autor na atividade de Procurador do Estado, no mister
de defensor público, junto à Procuradoria de Assistência Judiciária de Taubaté.