A Advocacia Geral da União já
enviou, ao Supremo Tribunal Federal, as informações de três Ações Diretas de
Inconstitucionalidade (Adins), sendo duas do Partido Social Liberal e uma da
Confederação Nacional do Comércio, ficando pendente resposta somente à última
ação ajuizada, a da Confederação
Nacional da Indústria, sendo que todas possuem em comum o questionamento da
legislação que permite a quebra do sigilo bancário e cruzamento de dados da
CPMF com a declaração do IR, de acordo com a LC n.º 105/2.001, Lei n.º
10.174/01 e Decreto n.º 3.724/01.
O
principal argumento de inconstitucionalidade das referidas normas é reforçado
por outro princípio/garantia processual constitucional que é o do contraditório
e da ampla defesa, previsto no inciso LV, do art. 5º, da Carta Magna, diante de
sua inafastabilidade até mesmo frente aos acusados em geral, pois a quebra do
sigilo bancário, além de violar a intimidade, a vida privada, ambas preservadas
no inciso X, do art. 5º da CF, e retirar uma condição imprescindível da
atividade bancária, que é a segurança na relação cliente/bancos, ainda
atrapalha o próprio êxito da atividade bancária.
Em
suma, a inconstitucionalidade verte no sentido de ser requerido por uma das
partes interessadas na suposta investigação.
O
caminho apontado para a quebra seria a consulta realizada a um terceiro,
imparcial, desinteressado, nesse caso, um membro do Poder Judiciário que ao
receber o pedido de quebra de sigilo bancário, analisaria os argumentos trazidos
pelo Fisco, e mesmo que concedesse uma liminar “inaudita altera parte” permitindo tal ato, posteriormente abriria
espaço ao contribuinte para que o mesmo se manifestasse a respeito do pedido,
tornando o contraditório deferido, porém, efetivo. Assim, somente nessa
hipótese estaríamos respeitando o arcabouço constitucional de um verdadeiro
Estado Democrático de Direito.
Atrevemo-nos
ir mais além.
A
supressão da ordem judicial na quebra do sigilo bancário não poderia ter sido
feita por leis complementares, como o foi, muito menos por emenda
constitucional diante do peso de ser uma cláusula pétrea, ou seja, a
Constituição Federal em seu artigo 60, §4º, inc. IV, repugna propostas de
emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais,
como as são as garantias de inviolabilidade de dados e da intimidade. Há
limitação jurídica material ao poder constitucional de emenda, reformador, no
tocante as cláusulas pétreas, de reserva absoluta.
Outro
ponto que se deve anotar é a previsão, através do Decreto já mencionado, em seu
art. 7º, § 6º, de que os documentos sigilosos serão guardados em condições
especiais de segurança, cabendo indagar que condições são essas e se realmente elas existiram.
Neste
quadro, para reforçar os argumentos da inconstitucionalidade, e escorado na
trilha do pensar do tributarista Ives Gandra, devemos lembrar em primeiro lugar
que o Tribunal Federal de Recursos, hoje Superior Tribunal de Justiça, quando
da Constituição anterior a de 1.988, sumulou o assunto com a seguinte redação:
"Súmula 182 - É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com
base apenas em extratos ou depósitos bancários", e em segundo lugar, que
na reforma constitucional da previdência o governo federal tentou emendar a
Constituição Federal, no tocante ao sigilo bancário, reconhecendo tratar-se de
uma espécie de sigilo de dados.
A
proposta barrada na Comissão de Constituição e Justiça dava a seguinte redação
ao § 1º, do art. 145, da Carta Magna: “Sempre
que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundos
capacidade econômica do contribuinte, sendo facultada a fiscalização tributária
e previdenciária, nos termos da lei, a requisição e acesso a informações sobre
o patrimônio, os rendimentos e as operações financeiras e bancárias dos
contribuintes, ficando responsável civil, criminal e administrativamente pela
garantia de sigilo dos dados que obtiver e atendido o disposto no art. 5º, XII".
Além dos argumentos jurídicos,
ora trazidos, os fáticos também se fazem presentes, pois a manutenção do sigilo
bancário, apesar de não ser condição única, é vital para atrair investimentos
externos, uma vez que sem ela, pode criar uma atmosfera de insegurança junto ao
contribuinte, que estaria, mais uma vez, a mercê de uma nova forma de
corrupção.
Luiz
Rodolfo Cabral é advogado
pós-graduado em Direito Processual Civil e associado ao escritório Andrade e
Andrade Advogados Associados, com escritórios em: Taubaté, São José dos Campos,
São Paulo, Ribeirão Preto e Araçatuba.