EXCELENTÍSSIMO SENHOR
DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 7ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ – SÃO PAULO.
Processo nº 1.361/98.
SERVIÇO
MUNICIPAL DE ÁGUA E SANEAMENTO DE SANTO ANDRÉ – SEMASA, autarquia
municipal, criada pela Lei nº 3.300, de 13 de novembro de 1.969, alterada pela
Lei nº 7.469/97, com sede nesta cidade de Santo André, Estado de São Paulo, na
avenida José Caballero nº 143, inscrita no C.G.C. (MF) sob o nº
57.604.530/0001-66, por seu advogado “in
fine” assinado (procuração anexa), que receberá as intimações no endereço
da autarquia supra indicada, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência,
apresentar sua CONTESTAÇÃO no processo acima epigrafado referente à Ação
Indenizatória por Danos Morais, proposta por NOME, qualificação, pelos motivos de fato e de direito abaixo
aduzidos.
I – ALEGAÇÕES DO AUTOR.
Afirma em seu relato o Autor, que teria
sofrido punição consistente na revogação de sua nomeação no cargo de
“Encarregado de Atividades Complementares”, em decorrência de falsa e anônima
imputação de conduta ilícita, independentemente da sorte do processo
administrativo nº 875/97, instaurado para apurar os fatos.
Diante desse constrangimento indevido,
pretende o Autor a responsabilização da autarquia municipal pela indenização
dos danos morais.
II – DOS FATOS.
O funcionário público foi admitido como
empregado pelo SEMASA em 19 de maio de 1983, exercendo a função de leiturista e
entregador de avisos. Aproveitado em outras atividades desde então, assumiu o
cargo público de AUXILIAR DE SANEAMENTO II, Classe VIII, da Tabela I, Nível A,
no Departamento de Manutenção e Obras, em 1º de maio de 1992.
Diferentemente do alegado no item 10 da
petição inicial, o funcionário Autor sofreu 3 (três) advertências (docs. 2, 3 e
4), todavia, isso não ensejou qualquer discriminação dos seus superiores
hierárquicos.
O Autor foi designado, por 5 (cinco)
vezes, a exercer função gratificada junto ao SEMASA, o que demonstra a
confiança empenhada no servidor (docs. 5, 6, 7, 8 e 9).
A última designação, veiculada pela
Portaria nº 240/97, de 25 de fevereiro de 1997, possibilitou-lhe o exercício em
confiança da FUNÇÃO GRATIFICADA DE ENCARREGADO DE ATIVIDADES COMPLEMENTARES,
Classe 3, criada pelo artigo 56 da Lei municipal nº 7.469, de 21 de fevereiro de
1997, sub-anexo B do Anexo III.
Tratando-se de função gratificada, de
livre nomeação e revogação “ad nutum”
pela autoridade administrativa competente, mediante avaliação exclusivamente
subjetiva de oportunidade e conveniência, o Autor viu fulminada sua função
gratificada pela Portaria nº 485/97, de 14 de julho de 1997 (doc. 10).
Coincidentemente, a publicação da
Portaria supra citada foi veiculada no Diário do Grande ABC, seção destinada
aos atos oficiais, no idêntico dia da veiculação da Portaria nº 483/97, também
de 14 de julho de 1997, que determinou a apuração de denúncia anônima de
desfalque ao erário público contra o Autor.
Trouxe imensa confusão ao Autor a
veiculação paralela de atos totalmente independentes, entretanto, a inabalável
higidez destes atos não enseja a pretensa responsabilização pela indenização
dos alegados danos morais.
III – DO DIREITO.
III.A. NATUREZA JURÍDICA DA FUNÇÃO GRATIFICADA.
A Lei municipal nº 7.469, de 21 de
fevereiro de 1997, que dispõe sobre a reorganização administrativa, cargos e
funções gratificadas da Administração Pública do Município de Santo André,
criou e regulou a função gratificada de ENCARREGADO no artigo 37, inciso II, e
artigo 35.
Artigo 35
– Os cargos em comissão e as funções
gratificadas que compõem a Tabela II a que se refere o Artigo 11, da Lei nº
6.857, de 27 de novembro de 1991, combinado com o inciso IV, do Artigo 52, da
Lei nº 6.608, de 12 de março de 1990, e alterações posteriores, ficam extintos,
reclassificados, reenquadrados e com novas nomenclaturas, nos termos do Anexo
I, que faz parte integrante da presente lei.
§
1º - omissis;
§
2º - omissis;
§
3º - omissis;
§
4º - omissis;
§
5º - omissis;
§
6º - omissis;
§
7º - omissis;
§
8º - omissis.
Artigo 37
– São funções gratificadas, de livre provimento
pelo Prefeito, entre os servidores públicos municipais:
I
– omissis;
II – ENCARREEGADO;
III
– omissis;
IV
- omissis;
V
- omissis;
VI
- omissis;
VII
– omissis.
Parágrafo
único – omissis.
Prevê
o Artigo 57 da mesma Lei municipal a livre nomeação pelo Diretor
Superintendente dos cargos em comissão e das funções gratificadas do SEMASA,
definidas no Anexo III, excepcionando a regra geral do Artigo 37.
Artigo 57
– Com exceção do cargo de Diretor Superintendente, que será nomeado pelo
Prefeito Municipal, as funções
gratificadas e cargos em comissão integrantes
do Anexo III desta lei serão nomeados pelo Diretor Superintendente.
Em consonância com o Artigo 37, inciso
V, da Constituição da República, esta função gratificada subsume-se à figura
jurídica das funções de confiança, exercidas preferencialmente por servidores
ocupantes de cargo de carreira técnica ou profissional.
O acesso à função gratificada, de
investidura exclusiva a servidores públicos municipais, prescinde de concurso
público e vem regulado em lei. No caso, depende de ato discricionário da
autoridade competente, Diretor Superintendente do SEMASA.
Leciona a ilustre Maria Sylvia Zanella
Di Pietro, que “ao lado do cargo e do emprego, que têm uma individualidade
própria, definida em lei, existem atribuições também exercidas por servidores
públicos, mas sem que lhes corresponda um cargo ou emprego. Fala-se, então, em
função dando-se-lhe um conceito residual: é o conjunto de atribuições às quais
não corresponde um cargo ou emprego”(Direito Administrativo, autora ref., 5ª
edição, São Paulo, Editora Atlas S.A., 1995, pág. 357, “in fine”).
Distingue a preclara doutrinadora como
uma das modalidades de função, a função em confiança, expressamente prevista no
inciso V, do Artigo 37 da Constituição da República.
Esta função, segundo ensinamento da r.
professora, seria de natureza permanente, embora de investidura precária
(acrescentamos), correspondente a chefia, direção, assessoramento ou outro tipo
de atividade para a qual o legislador não crie o cargo respectivo,
diferenciando-a da função exercida por servidores contratados temporariamente
com base no Artigo 37, inciso IX de nossa Carta Magna (obra supra citada, pág.
358, “in fine”).
Mesmo entendimento apresenta o eminente
Hely Lopes Meirelles ao comentar o regime jurídico único. Afirma que o “regime
estatutário deverá dispor sobre a investidura nos cargos em comissão e nas
funções de confiança e, ainda, casos de contratação por tempo determinado para
atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (Const. Rep.,
art. 37, IX)” (Direito Administrativo Brasileiro, obra do autor citado, 14ª
edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, pág. 358, “in fine”).
III.B. INEXISTÊNCIA DO NEXO CAUSAL.
A referida investidura na função
gratificada e sua revogação funda-se no poder discricionário da autoridade
administrativa competente.
Sobre o tema professou o eminente
administrativista Des. Seabra Fagundes: “A competência discricionária não se
exerce acima ou além da lei, senão, como toda e qualquer atividade executória,
com sujeição a ela. O que a distingue da competência vinculada é a maior
mobilidade que a lei enseja ao executor no exercício, e não na liberação da
lei. Enquanto ao praticar o ato administrativo vinculado a autoridade está
presa à lei em todos os seus elementos (competência, motivo, objeto, finalidade
e forma), no praticar o ato discricionário é livre (dentro de opções que a
própria lei prevê) – quanto à escolha dos motivos (oportunidade e conveniência)
e do objeto (conteúdo). Entre praticar o ato ou dele se abster, entre
praticá-lo com este ou aquele conteúdo (por exemplo: advertir apenas ou
proibir), ela é discricionária. Porém, no que concerne à competência, à
finalidade e à forma, o ato discricionário está tão sujeito aos textos legais
como qualquer outro”(TJRN – RDA 14/52).
Esclarece o festejado Hely Lopes
Meirelles a desnecessidade da motivação nos atos discricionários: “Pela
motivação, o administrador público justifica a sua ação administrativa, indicando
os fatos que ensejam o ato e os preceitos jurídicos que autorizam a sua
prática. Claro está que, nos atos oriundos do poder discricionário, a
justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o
exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é
pressuposto de toda atividade administrativa”(obra citada, pág. 174, “in fine”).
Continua: “Exemplificando, para maior
compreensão, diremos que, se o superior ao dispensar um funcionário exonerável
“ad nutum” declarar que o faz por
improbidade de procedimento, essa “improbidade” passará a ser o motivo
determinante do ato e a sua validade e eficácia ficarão na dependência da
efetiva existência do motivo declarado. Se inexistir a declarada “improbidade”,
ou não estiver regularmente comprovada, o ato de exoneração será inválido, por
ausência ou defeito do motivo determinante. No
mesmo caso, porém, se a autoridade competente houvesse dispensado o mesmo
funcionário sem motivar a exoneração (e podia fazê-lo, por se tratar de ato
decorrente de faculdade discricionária), o ato seria perfeitamente válido e
inatacável”. Apresenta a seguir respeitável jurisprudência acolhendo o
entendimento esposado: STF RDA 38/350; TFR RDA 46/189; e, TASP RDA 48/122 (obra
citada, pág. 176)(grifos nossos).
Verificável na doutrina três correntes
doutrinárias sobre o tema motivação dos atos administrativos. Há os que
entendem sua necessidade em qualquer ato, seja discricionário ou vinculado;
outros, como o doutrinador citado, defendem a necessidade da motivação apenas
nos atos vinculados; e, alguns, apenas consideram imprescindível a motivação
nos discricionários.
Entretanto, independentemente da
corrente adotada, existem atos que podem apresentar a motivação, todavia, esta
demonstra-se sempre preterível.
Exemplificando, o policial militar ao
verificar um transeunte em atitude suspeita, pode abordá-lo e requisitar seus
documentos pessoais. O critério subjetivo de oportunidade e conveniência na
execução deste ato administrativo de polícia mais se aproxima de um instinto,
uma sensibilidade decorrente da experiência, muitas vezes indefinível por ser
um conceito abstrato (exemplo extraído de aula sobre poder de polícia,
ministrada pelo eminente Desembargador Dr. Álvaro Lazarini, no Curso Preparatório
à Magistratura, da Escola Paulista da Magistratura).
Embora não conste a motivação na
Portaria nº 485/97, de 14 de julho de 1997, o Autor revela que sua relação com
a nova gestão do SEMASA “não vinha agradando”, consoante suas
alegações expressas no item 16 da petição inicial.
Ademais,
o motivo vem descrito na própria lei; por se tratar de função de confiança,
pode ser revogada quando faltar o requisito confiabilidade, a critério da
autoridade administrativa, que não precisa relatar em motivação fato abstrato
tão impreciso.
A revogação da função gratificada não
se coaduna com as possíveis penalidades aplicadas aos funcionários públicos.
No caso em tela, houve apuração de fato
grave imputado ao Autor, em procedimento administrativo nº 875/97, de 2 de
julho de 1997, suscitado por denúncia telefônica anônima. Tal fato não ensejou
a revogação da nomeação alardeada, e nem poderia. São atos administrativos
completamente distintos e autônomos !
Acresça-se aos argumentos expostos a
interpretação “a contrario sensu” da
Súmula 20 do Supremo Tribunal Federal: “é necessário processo administrativo,
com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”.
A revogação ocorrida, portanto,
independe de processo administrativo, e não serviu de punição no extinto
processo administrativo nº 875/97, arquivado em conformidade com os resultados
das diligentes apurações, consoante prova a documentação anexada pelo Autor.
Evidencia-se claramente a inexistência
de relação de causalidade entre os atos veiculados pelas Portarias referidas, e
o dano alegado.
III.C. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO.
A autoridade administrativa ao receber
uma denúncia de ato ilícito perpetrado por funcionário deve apurá-la com
presteza e eficiência, na forma legal, possibilitando o exercício da ampla
defesa e do contraditório, antes de aplicar uma entre as possíveis penalidades
sempre expressas em lei (“numerus clausus”).
Sobre o assunto, Lúcia Valle Figueiredo
professa: “a relação de fundo faz com que o princípio da verdade material seja
de vital importância no processo administrativo. Não está o administrador
impedido, muito pelo contrário, é-lhe não só permitido, como, na verdade, é seu
dever, procurar a verdade material no processo, independentemente das provas
que a parte tenha produzido”(Nova Dimensão - Direito Administrativo, Repertório
de Estudos Doutrinários e Jurisprudenciais, vol. 1, org. Cerdônio Quadros, 1ª
edição, São Paulo, Editora NDJ, 1997. Matéria da autora citada, denominada
Estado de Direito e Devido Processo Legal, Cap. VII, nº 23, pág. 176).
Tais procedimentos administrativos
representam um verdadeiro ônus social, pois se vivemos em sociedade, garantidos
pelo Estado de Direito, inconcebível não nos submetermos à investigação da
autoridade administrativa, que não acusa, mas perscruta a verdade material
sobre os fatos imputados, dando condições ao investigado exercer a ampla defesa
e o contraditório.
Descabe a falaciosa alegação que o
processo administrativo nº 875/97, de 22 de junho de 1997, apurador da
falsidade da relatada denúncia anônima, serviria de injúria suficiente a
responsabilizar a entidade autárquica a indenizar ao Autor os alegados danos
morais.
Caso ocorresse reversamente, o Estado
jamais poderia investigar qualquer infração, pois, diante da inexistência da
materialidade do delito ou da não comprovação de sua autoria, o indiciado
sempre sofreria constrangimento indevido.
Ademais, no inquérito policial,
diferentemente do procedimento administrativo investigatório, não são
oferecidas ao indiciado as garantias da ampla defesa e do contraditório,
todavia, descabe qualquer responsabilização do Estado.
O princípio da não-culpabilidade, ou da
inocência, como prefere alguns, não possui valor absoluto, pois sua
harmonização no sistema jurídico constitucional obriga a relativização.
O relatado constrangimento, se ocorreu,
decorreu de denúncia anônima, e a atuação da autarquia nos parâmetros legais
não pode receber a “pecha de indevida”.
A apuração de possíveis ilícitos
representa não somente exercício regular de direito, mas, com maior
propriedade, exercício regular de dever, por meio de atividade vinculada.
IV – DOS DANOS MORAIS.
Na vida em sociedade estamos todos
adstritos a observância de normas distintas das de direito, como a norma moral.
Diferenciam-se a norma moral e a norma jurídica, embora ambas tenham base ética
e advenham da consciência social, regulando atos de seres humanos. Distingue-se
da norma jurídica a norma moral, pois seu campo de incidência é mais amplo, não
possui sanção, visa a abstenção do mal e a prática do bem, dirige-se ao momento
interno, volitivo do ato praticado, sendo, portanto, a norma moral unilateral e
difusa (Washington de Barros Monteiro).
O Estado consagrou na atual
Constituição da República a reparabilidade dos danos morais, ou seja,
estabeleceu coação indireta à burla dos preceitos de ordem moral.
Visa
a solidificação do respeito ao semelhante, do convívio social harmônico, do
desenvolvimento pessoal de cada um de seus cidadãos. Certamente, a consciência
moral do povo forma uma das bases de sua civilização.
Constituição da República. Artigo 1º.
A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito
e tem como fundamentos:
I
– omissis;
II
– omissis;
III – a dignidade da pessoa humana;
IV
– omissis;
V – omissis.
Obriga-nos, o Estado, a seguirmos uma
conduta moral mediana, ou seja, não exige a santidade, a genialidade, a virtude
ou a perfeição, mas inadmite a perversão. Preserva o indivíduo que assim se
porta, no intuito de preservar-se.
Por ser a moral unilateral, a
indenização por danos morais depende também de quem a pleiteia. Entretanto,
todos temos moral apta a sofrer lesão, até o prisioneiro, criminoso perverso,
merece respeito pela condição de ser humano.
Constituição
da República. Artigo 5º. Omissis.
XLIX
– é assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral;
Entretanto, não se repara o indivíduo
pelo cumprimento dos encargos decorrentes da vida em sociedade – “ônus sociais”. O trânsito tumultuado, as
filas, os mais diversos dissabores e aborrecimentos que enfrentamos todos os
dias, não embasam pleitos indenizatórios, pois não constituem danos morais na
acepção jurídica do termo.
José Osório de Azevedo Júnior, ilustre
Desembargador do Egrégio Tribunal de São Paulo, em opúsculo intitulado “O Dano
Moral E Sua Avaliação”, publicado na Revista do Advogado nº 49, de dezembro de
1996, editado pela Associação dos Advogados de São Paulo, esclarece a questão:
“Os aborrecimentos, percalços, pequenas ofensas, não geram o dever de
indenizar. O nobre instituto não tem por objeto amparar as suscetibilidades
exageradas e prestigiar os chatos. ... Por outras palavras, somente o dano
moral razoavelmente grave deve ser indenizado (pág. 11).”
A alegada existência de dano moral não
pode ser albergada pelo douto Magistrado, pois a conduta moral da entidade
autárquica afigura-se inatacável, apenas cumpriu seus compromissos legais com
dignidade.
IV - JUSTIÇA GRATUITA.
Cumpre impugnar a gratuidade da justiça
concedida ao Autor, pois não se afigura em sua condição pessoal o necessário
requisito da hipossuficiência.
Aufere
salário mensal da entidade autárquica por ser funcionário público estável, titular
de cargo público (doc. 11), fato maliciosamente não revelado em sua petição
inicial.
Percebe remuneração superior a da grande
maioria da população brasileira, descabendo sua qualificação como
hipossuficiente. O Autor poderia arcar com as custas processuais, mas não o fez
por deslealdade processual.
Cômoda
situação a do Autor, beneficiado com a gratuidade da justiça, que requer a
condenação da Ré em indenização por danos morais a ser arbitrada pelo douto
Magistrado. Não corre o risco da sucumbência, indevidamente, pois abusa do seu
direito !
Em virtude disso, a Ré impugna a gratuidade
concedida nos termos da Lei nº 1.060/50, em petição apartada da contestação,
prosseguindo-se o dissídio em autos apartados.
V – CONCLUSÃO.
Confiando na justa aplicação do
direito, a Ré requer a declaração de improcedência do pedido condenatório de
indenização decorrente de danos morais formulado pelo Autor.
Requer o julgamento antecipado da lide,
com fulcro no inciso I, do artigo 330, do Código de Processo Civil, pois a
cognição judicial quanto a questão de mérito independe da produção de provas em
audiência.
Entretanto, Excelência, caso não
entenda devido o julgamento antecipado, requer a produção das provas admitidas
em direito, especialmente, o depoimento pessoal do Autor, oitiva de
testemunhas, juntada de novos documentos e prova pericial.
Nestes termos,
pede deferimento.
Santo André, 6
de agosto de 1998.