EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ - SÃO PAULO.

NOME, brasileiro, solteiro, funcionário público municipal, portador da cédula de identidade RG nº X, inscrito no CPF MF sob o nº X, residente e domiciliado em Santo André, São Paulo, na rua X nº X, Bairro X, por sua advogada abaixo assinada (doc. 1), que receberá intimações em seu escritório em Santo André, São Paulo, na rua Prefeito Justino nº 85, 10º andar, sala 107, Centro, CEP.: 09020-130, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição da República, e artigo 1º e seguintes da Lei nº 1.533/51, interpor

Mandado de Segurança,

com pedido de liminar, em defesa de direito líqüido e certo, contra ato ilegal do Ilmo. Diretor Superintendente do SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA, Sr. X, com gabinete na sede da autarquia municipal, estabelecida em Santo André, São Paulo, na avenida José Caballero nº 143, 6º andar, CEP.: 09040-210, pelos motivos de fato e de direito aduzidos a seguir.

I - Dos fatos.

O impetrante foi admitido no regime jurídico da Consolidação das Leis Trabalhistas, em 3 de outubro de 1983, como Advogado Adjunto do SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA, autarquia municipal criada pela Lei nº 3.300/69, outrora denominada Serviço Municipal de Água e Saneamento de Santo André.

Desde 6 de dezembro de 1988, com a promulgação da Lei nº 6.484, de 5 de dezembro de 1988, face ao disposto no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o impetrante subordinou-se ao regime estatutário. Portanto, o vínculo jurídico do servidor com a autarquia transmudou-se, ensejando-lhe estabilidade na ocupação de cargo efetivo de advogado.

A Portaria nº 035/89, de 19 de abril de 1989, do SEMASA, colocou o servidor à disposição da Secretaria de Assuntos Jurídicos, da Prefeitura do Município de Santo André, sem prejuízos de seus vencimentos e demais vantagens (doc. 2).

Posteriormente, a Portaria nº 2.932.12.96, de 20 de dezembro de 1996, o funcionário foi transferido para o cargo de Procurador da Prefeitura Municipal de Santo André, lotado na Procuradoria Patrimonial da Secretaria de Assuntos Jurídicos, passando a receber seus vencimentos pela Prefeitura Municipal, a partir de 23 de dezembro de 1996 (doc. 3).

Ainda foi removido para o Departamento de Assistência Judiciária e Defesa do Consumidor da Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura Municipal, em virtude de ato administrativo do Ilmo. Prefeito Municipal veiculado na Portaria nº 924.04.99, de 22 de abril de 1999 (doc. 4).

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, por seu órgão consultivo, apreciou a Portaria nº 2.932.12.96, de 20 de dezembro de 1996, da seguinte forma (doc. 5):

“Essa transferência causou espécie, visto encontrar-se, ainda, dentro do prazo de validade o Concurso Público, homologado em 10.01.96, com prazo de validade por 1 ano, conforme Edital 2/95, destinado ao provimento dos cargos de Advogado, Consultor e Procurador (doc. 7 e 8).”

“Verificando a lista de classificação final do concurso acima mencionado, não localizamos o nome de Walter da Costa Brandão. No entanto, observamos que os candidatos aprovados aguardavam sua convocação, uma vez que, o Edital do Concurso tinha como objetivo dar provimento a 10 cargos vagos, e até 31.12.96 foram admitidos 07 (doc. 9 e 10).”

“Diante do exposto, entendemos que a transferência de Walter da Costa Brandão é irregular, visto existir candidatos aprovados em concurso com prazo de validade ainda não esgotado.”

Diante deste parecer o Ilmo. Conselheiro Antônio Roque Citadini despachou (conforme publicado no D.O.E. em 19 de dezembro de 1997 – doc. 6):

“Processo: TC-31824/026/97.

Interessada: Prefeitura Municipal de Santo André.

Assunto: Transferência do funcionário Nome, advogado adjunto do SEMASA – Serviço Municipal de Água e Saneamento de Santo André para aquela Prefeitura, ocupando o cargo de Procurador do Município.”

“Considerando as manifestações dos órgãos deste Tribunal, assino à origem o prazo de 30 (trinta) dias, nos termos do inciso XIII, do art. 2º, da LC 709/93, para que tome conhecimento do presente processo e apresente as alegações de seu interesse...”

Posteriormente, o Ilmo. Prefeito Municipal de Santo André, acatando o parecer do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, resolveu ANULAR a Portaria nº 2.932.12.96, de 20 de dezembro de 1996, que transferiu o impetrante do SEMASA para a Prefeitura Municipal, no cargo de Procurador – ato administrativo veiculado pela Portaria nº 1.232.06.99, de 11 de junho de 1999 (doc. 7).

Sanada a irregularidade da relação jurídica funcional entre o impetrante e a SEMASA, a estabilidade conquistada há anos efetivar-se-ia enfim... O impetrante ocuparia seu cargo de advogado prestando seus serviços lotado na autarquia.

Ledo engano. Desta feita surge a Portaria nº 294/99, de 17 de junho de 1999, veiculando ato administrativo do Ilmo. Diretor Superintendente do SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ – SEMASA, colocando o impetrante à disposição da Prefeitura Municipal de Santo André (ato publicado no jornal local, setor de publicidade oficial, em 18 de junho de 1999 – docs. 8 e 9).

O impetrante foi designado a prestar serviços no Departamento de Assistência Judiciária e Defesa do Consumidor, Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura Municipal de Santo André, por Portaria nº 1.330.06.99, de 22 de junho de 1999 (doc. 10).

II - Do direito.

II. 1. estabilidade funcional.

A tumultuada relação funcional entre o impetrante e a autarquia municipal, marcada por irregulares atos administrativos de disposição do funcionário titular de cargo público efetivo de advogado à Prefeitura Municipal, ocasionou gravames profissionais de diversas ordens.

As imposições administrativas de remoção, transferência, colocação à disposição, marcadas invariavelmente pela ilegalidade, prejudicaram-no especialmente no desenvolvimento de seus serviços junto à autarquia, amesquinhando sua estabilidade funcional.

Justamente o objeto do presente Mandado de Segurança é evitar a afronta ao seu direito adquirido à estabilidade no cargo de advogado autárquico, anulando o ilegal ato administrativo veiculado pela Portaria nº 294/99, de 17 de junho de 1999, editada pelo representante legal da SEMASA.

A Constituição da República garante os direitos adquiridos de todas as pessoas, físicas ou jurídicas, estrangeiros ou nacionais, funcionários públicos ou não.

“A inviolabilidade do passado é princípio que encontra fundamento na própria natureza do ser humano, pois, segundo as sábias palavras de Portalis, “o homem, que não ocupa senão um ponto no tempo e no espaço, seria o mais infeliz dos seres, se não se pudesse julgar seguro nem sequer quanto à sua vida passada. Por essa parte de sua existência, já não carregou todo o peso de seu destino? O passado pode deixar dissabores, mas põe termo a todas as incertezas. Na ordem da natureza, só o futuro é incerto e esta própria incerteza é suavizada pela esperança, a fiel companheira de nossa fraqueza. Seria agravar a triste condição da humanidade, querer mudar, através do sistema da legislação, o sistema da natureza, procurando, para o tempo que já se foi, fazer reviver as nossas dores, sem nos restituir as nossas esperanças””(O Direito e a Vida dos Direitos, Vicente Ráo, volume I, 4ª edição, Editora RT).

A necessidade de estabilidade jurídica, fundamentada na natureza humana, impõem o princípio contido no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição da República.

II .2. nulidades do ato administrativo.

II. 2. a. ilegalidade.

O ato administrativo combatido, que colocou à disposição da Prefeitura Municipal o impetrante, funcionário público vinculado à SEMASA, apresenta sérias NULIDADES e não pode subsistir no mundo jurídico.

A Lei Municipal nº 1.492, de 2 de outubro de 1959, ESTATUTO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ, estabelece as hipóteses de transferência e de remoção de servidores, todavia, inexiste na lei reguladora da relação funcional entre a Administração Pública e seus servidores a modalidade de ato administrativo denominado COLOCAÇÃO EM DISPOSIÇÃO.

Mesmo que se argumente que a natureza jurídica do ato administrativo combatido seja a de transferência ou de remoção, ainda merece a pecha de nulo.

A citada lei define e condiciona os referidos atos nos artigos 54 a 60 parcialmente transcritos:

Artigo 54. Transferência é o ato de provimento mediante o qual se processa a movimentação do funcionário, de um para outro cargo de igual vencimento.

Artigo 55. A transferência far-se-á:

I - a pedido do funcionário, atendida a conveniência do serviço;

II – “ex-officio”, no interesse da administração.

Parágrafo Primeiro. Omissis.

Parágrafo Segundo. Omissis.

Artigo 56. Caberá a transferência:

I – omissis;

II – omissis;

III – de um cargo isolado, de provimento efetivo, para outro da mesma natureza;

IV – omissis.

Parágrafo Primeiro. Omissis.

Parágrafo Segundo. Omissis.

Parágrafo Terceiro. Caberá também transferência no caso do inciso III, da Administração Direta para autarquia do Município assim como desta para aquela, desde que a pedido, atendida a conveniência do serviço e respeitado o regime jurídico a que o servidor estiver submetido (texto introduzido pela Lei Municipal nº 5.895/82, artigo 5º).

Artigo 57. Remoção é o ato mediante o qual o funcionário passa a ter exercício em outra repartição, preenchendo, o claro de lotação, sem que se modifique sua situação funcional.

Artigo 58. A remoção a pedido ou “ex-officio” far-se-á:

I – de uma para outra repartição municipal;

II – de um para outro órgão da mesma repartição.

Artigo 59. Omissis.

Artigo 60. Omissis.

Basta análise superficial para constatar que o ato atacado não se enquadra nas hipóteses estabelecidas legalmente.

Exegese literal do texto legal revela impossibilidade de transferência ou remoção “ex-officio” de servidor da Administração Indireta para a Administração Direta.

Diante disso, patente a ilegalidade do ato administrativo veiculado pela Portaria nº 294/99, de 17 de junho de 1999, editada pelo representante legal da SEMASA.

Importante relembrar a preciosa lição do mestre carioca Prof. Luís Roberto Barroso no douto parecer “Princípio da Legalidade – Delegações Legislativas – Poder Regulamentar – Repartição Constitucional das Competências Legislativas”, in Revista de Direito Administrativo, volume 1, 1998, página 15:

....................................................................................................... “O Estado de Direito, desde de suas origens históricas, evolve associado ao princípio da legalidade, ao primado da lei, idealmente concebida como “expressão da vontade geral institucionalizada”. Na travessia do absolutismo para o modelo liberal, consagrou-se a fórmula clássica do governo das leis e não de homens, a caracterizar o sentido impessoal e representativo do poder político. Lei não é qualquer ato de vontade emanado dos agentes públicos estatais, mas, ao revés, identifica uma peculiar espécie normativa, dotada de caráter geral e abstrato, normalmente produzida no órgão de representação popular, isto é, o Legislativo. Nos países em que o direito se filia à tradição romano-germânica, como é o caso do Brasil, somente a lei está apta a inovar, originariamente, na ordem jurídica.”

“Também por tributo às suas origens liberais, o princípio de legalidade flui por vertentes distintas em sua aplicação ao Poder Público e aos particulares. De fato, para os indivíduos e pessoas privadas, o princípio da legalidade constitui-se em garantia do direito de liberdade, e materializa-se na proposição tradicional do direito brasileiro, gravada no inciso II do art. 5º da Constituição da República: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Reverencia-se, assim, a autonomia da vontade individual, cuja atuação somente deverá ceder ante os limites impostos pela lei. De tal formulação se extrai a ilação óbvia de que tudo aquilo que não está proibido por lei é juridicamente permitido.”

“Para o Poder Público, todavia, o princípio da legalidade, referido sem maior explicitação no caput do art. 37 da Constituição, assume feição diversa. Ao contrário dos particulares, que se movem por vontade própria, aos agentes públicos somente é facultado agir por imposição ou autorização legal. Inexistindo lei, não haverá atuação administrativa legítima. A simetria é patente. Os indivíduos e pessoas privadas podem fazer tudo o que a lei não veda; os Poderes Públicos somente podem praticar os atos determinados pela lei. Como decorrência, tudo aquilo que não resulta de prescrição legal é vedado ao administrador. Na síntese precisa de Hely Lopes Meirelles:”

“A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (...)”

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa `pode fazer assim`; para o administrador público significa `deve fazer assim`.”

“Repassada a relevante distinção entre as variantes pública e privada do princípio da legalidade, impõe-se, a esta altura, tarefa mais árdua: a de desenvolver o real conteúdo e significado do princípio, especialmente na sua expressão prática. Embora o tema seja tratado com certa deficiência na doutrina nacional, já se tem assentado, com certa pacificidade, que o princípio da legalidade manifesta-se sob duas formas diversas, que constituem, na verdade, dois princípios autônomos: o da preeminência da lei e o da reserva da lei. Embora remontando a mesma raiz, cada um deles traduz idéia substancialmente diversa.”

“Preeminência da lei significa que todo e qualquer ato infralegal será inválido se estiver em contraste com alguma lei. O princípio tem, nesta acepção, um sentido hierárquico: a lei prevalece sobre as categorias normativas inferiores. Vale dizer: tratando-se de matéria que não seja reservada exclusivamente à lei , poderão ser editados atos normativos inferiores. Mas se a lei preexistir ou sobrevier, prevalecerá. Reserva da lei, por outro lado, significa que determinadas matérias somente podem ser tratadas mediante lei, sendo vedado o uso de qualquer outra espécie normativa. É uma questão de competência. De parte as referências expressas constantes na Constituição – e.g., reserva da lei penal (art. 5º, XXXIX), reserva da lei tributária (art. 150, I) –, é geralmente aceito que todo e qualquer ato que interfira com o direito de liberdade e de propriedade das pessoas carece de lei prévia que o autorize. Vale dizer: somente a lei pode criar deveres e obrigações.”

O combatido ato administrativo fere o princípio da preeminência da lei, pois não existe semelhante norma legal permissiva de colocação de funcionário estável vinculado a autarquia municipal à disposição da Prefeitura. Ainda, malfere o princípio da reserva legal, pois somente lei poderia impor-lhe obrigação de labuta diversa da estipulada na relação funcional constituída.

II. 2. a. imotivação.

O Estado Democrático de Direito exige do administrador conduta pautada na lei. Prevalece o brocardo: suporta a lei que fizeste. Mas não basta a legalidade, exige conduta transparente, sobrelevando o princípio da publicidade e o princípio da motivação.

Como existir democracia sem a possibilidade de participação do povo na gestão da coisa pública ? Como participar efetivamente sem conhecer as razões, os motivos dos atos administrativos ?

O princípio da motivação dos atos administrativos, acolhido explicitamente na Constituição do Estado de São Paulo, propicia a efetiva participação popular na gestão da “res publica”, seja por meio de fiscalização, ações judiciais, protestos organizados por entidades privadas “et cetera”.

Verifica-se a inexistência de motivação fática e legal do ato administrativo de colocação do impetrante à disposição, portanto, eivado deste vício não pode perdurar, pois poderia agasalhar perseguições políticas ou pessoais contra o impetrante.

Ainda, a falta de motivação impede análise aprofundada da natureza e regularidade do ato administrativo, dificultando a concretização dos princípios embasadores do Estado Democrático de Direito e a busca pela JUSTIÇA.

III - Conclusão.

Diante do exposto, o Impetrante pede a concessão de liminar “inaudita altera pars”, após manifestação do douto órgão do Ministério Público, para prestar seus serviços a autarquia SERVIÇO MUNICIPAL DE SANEAMENTO AMBIENTAL DE SANTO ANDRÉ - SEMASA, sendo lotado na Coordenadoria de Assuntos Jurídicos para exercer suas funções no cargo de advogado, com a conseqüente desvinculação do Departamento de Assistência Judiciária e Defesa do Consumidor, Secretaria de Assuntos Jurídicos, da Prefeitura do Município de Santo André, em decorrência da vinculação espúria estabelecida ilegalmente e da irreparabilidade dos prejuízos que podem advir da manutenção do combatido ato administrativo ilegal e imotivado, fazendo-o permanecer em situação funcional irregular, longe de seu cargo efetivo de advogado autárquico, com fundamento no “fumus boni iuris” e no “periculum in mora” apresentados nas argumentações reveladas acima, e comprovadas documentalmente.

Subsidiariamente, requer liminar imediata para desvincular-se da Prefeitura Municipal de Santo André, onde ilegalmente exerce as funções de procurador, longe de seu cargo efetivo de advogado autárquico.

A medida liminar pode ser concedida independentemente de audiência da pessoa jurídica de direito público (RT 637/80), ouvido previamente o Ministério Público, conforme Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992.

O impetrante requer, após a concessão da liminar, a notificação da autoridade coatora apontada acima por ofício enviado pelo correio no endereço declinado, para apresentar informações ao douto Juízo, e, após o pronunciamento do Ministério Público, o julgamento procedente do presente Mandado de Segurança, para anular o ato ilegal de colocação à disposição do impetrante à Prefeitura Municipal, pelos fundamentos fáticos e jurídicos mencionados, em defesa de seus direitos líqüidos e certos, conforme suso argumentado.

Defendem a notificação epistolar os consagrados doutrinadores Celso Agrícola Barbi (Do Mandado de Segurança, 3ª edição, Forense, página 222) e Hely Lopes Meirelles (Mandado de Segurança, 14ª edição, Malheiros, página 54), o que vem sendo consagrado na prática forense (Despachos do Des. Adriano Marrey, na Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos Mandados de Segurança 273.709-SP e 280.739-SP), em decorrência da celeridade do rito no mandado de segurança.

Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Por ser medida de JUSTIÇA, pede deferimento !

Santo André, 3 de agosto de 1999.

Maria Helena Brandão Majorana

OAB SP nº 100.261