EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM. 5ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TAUBATÉ.
Curador especial.
Processo nº 2.003/00.
NOME
e NOME, qualificados nos autos do processo acima epigrafado, referente à AÇÃO
DE USUCAPIÃO proposta por NOME e NOME, pelo Procurador do Estado
infra-assinado, no mister de curador especial, vêm, respeitosamente, perante
Vossa Excelência, apresentar resposta na modalidade CONTESTAÇÃO,
pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir expostos.
PRELIMINAR.
Honrado
com a nomeação como curador especial decorrente de citação editalícia dos
titulares dominiais do bem imóvel descrito na petição inicial, externo estima
ao douto Juízo, sempre ponderado e equânime.
Defendendo
embora os interesses daqueles sujeitos da relação jurídica citados
ficticiamente, impostergável analisar a nulidade do ato processual citatório,
apenas formalmente perfeito.
Ambos
os Réus são casados, e, independentemente do regime matrimonial adotado nas
núpcias, seus cônjuges deveriam compor a lide, fulcrada em direitos reais
imobiliários, nos termos do artigo 10, § 1º, inciso I e II, do Código de
Processo Civil.
Esclarece
o culto professor Nelson Nery Júnior a interpretação da expressão jurídica “ações
reais imobiliárias”, in “Código de Processo Civil Comentado”, 4ª
edição, São Paulo, Editora RT, 1999, página 408, item 18:
“18. Ações reais imobiliárias. São as que dizem
respeito a direitos reais sobre imóveis, como as dominiais (usucapião,
reivindicatória, imissão na posse, desapropriação direta, nunciação de obra
nova etc.), como a negatória de servidão. Quando a causa de pedir (fundamento
do pedido) for um direito real, caracteriza-se a ação como real (Nery, RP
52/171). A ela contrapõe-se a ação pessoal, fundada em direito obrigacional”
(grifos nossos).
A
jurisprudência colacionada pelo eminente Theotonio Negrão, in “Código de
Processo Civil”, 4ª edição em CD-Rom, 1999, Editora Saraiva, indica como
correta esta respeitável exegese:
“Art. 10. O cônjuge
somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem
sobre direitos reais imobiliários. [1 a 5]
§ 1º Ambos os
cônjuges serão necessariamente citados para as ações: [6 a 10a]
II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os
cônjuges ou de atos praticados por eles;
III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da
família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da
mulher ou os seus bens reservados; [12]
IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição
ou a extinção de ônus [13] sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do
autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por
ambos praticado. [14 a 16]
Notas (CPC)
Art. 10: 9a. Na desapropriação indireta, exige-se o comparecimento de ambos os cônjuges como autores (STJ-1ª Turma, REsp 46.899-0-SP, rel. Min. Cesar Rocha, j. 16.5.94, deram provimento, v.u., DJU 2.5.94, p. 14.253), sob pena de extinção do processo (RJTJESP 137/339).
Art. 10: 10. "A capacidade ativa ou passiva de o
cônjuge ser sujeito de relação processual está condicionada ao consentimento do
outro somente no caso de envolver direito real imobiliário"
(STF-RTJ 82/419; RF 262/141).
Art. 10: 10a. Há um acórdão entendendo que, na cominatória
para demolição de prédio, é necessária a citação da mulher do réu (RJTJESP
135/42).
Art. 10: 11a. "Nas ações reais imobiliárias, os
cônjuges, como réus, são litisconsortes necessários, pois a lei exige a citação
de ambos. No caso de legitimação ativa, o que se exige é a outorga
marital ou uxória, e não o litisconsórcio" (JTJ 159/17).
"Sendo a ação reivindicatória uma ação real,
tem-se por necessária a citação de ambos os cônjuges-réus, independentemente do
regime de casamento" (STJ-4ª Turma, REsp 73.975-PE, rel. Min.
Sálvio de Figueiredo, j. 24.11.97, deram provimento, v.u., DJU 2.2.98, p. 109).
Art. 10: 11c. "Ação em que o arrematante do imóvel pretende
imitir-se na posse. Natureza real imobiliária. Citação de ambos os
cônjuges. Irrelevância da circunstância de estarem separados de fato,
apenas um deles ocupando o imóvel. A necessidade da citação de ambos decorre da
natureza da ação e não de a ofensa ao direito ser imputável aos dois"
(RSTJ 39/585).
As
cônjuges mencionadas às fls. 79 e qualificadas às fls. 41, Sra. NOME e Sra. NOME,
provavelmente co-proprietárias do imóvel usucapiendo, devem ser citadas para a
válida conformação da relação processual.
MÉRITO.
Os
documentos carreados aos autos não comprovam a posse vintenária, mansa e
pacífica, inexistindo elementos indicativos da constituição da prescrição
aquisitiva.
As
transmissões de direitos pessoais relativos ao imóvel usucapiendo, documentadas
em cópias autenticadas de instrumentos anexadas, ademais, não corroboram a
sucessão de posses.
Portanto,
por negativa geral, os Réus negam terminantemente a posse vintenária, mansa e
pacífica, do imóvel objeto da ação, a ocorrência de sucessão de posses e a
prescrição aquisitiva, desconfigurada hipótese de usucapião extraordinário ou
ordinário.
Ressalte-se
a irregularidade do memorial descritivo e do croqui de fls. 9 e 10,
juntados sem o devido reconhecimento de firma do engenheiro responsável,
consoante norma da c. Corregedoria do Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo.
O
imóvel usucapiendo, conforme informações do i. oficial registral, não pode ser
registrado em virtude de irregularidades de seu loteamento, sugerindo-se a
regularização ou a ação de usucapião.
Cremos
não haver possibilidade de regularização de loteamento via ação de usucapião.
A Lei de Parcelamento do Solo Urbano proíbe o loteamento em terrenos alagadiços, sujeitos a inundações, aterrados com materiais nocivos à saúde pública, terrenos com declividade igual ou superior a 30%, situações de precária condições geológicas, em área de preservação ecológica (artigo 3º, parágrafo único, incisos I, II, III, IV e V).
Outras
normas incidem sobre a situação jurídica em tela, sendo aceitável apresentar
parecer anteriormente elaborado sobre tais restrições administrativas ao
direito de propriedade, apresentado ao Serviço Municipal de Saneamento
Ambiental de Santo André - SEMASA.
“Sr.
Coordenador.
Em atendimento a solicitação formulada a essa Coordenadoria
apresento parecer sobre recuo de construções em virtude de servidões e
limitações administrativas, esclarecendo que a atividade de polícia edilícia
incumbe às autoridades da Prefeitura.
I - SERVIDÕES
ADMINISTRATIVAS SOBRE OS TERRENOS MARGINAIS.
Conhecida
desde o Império a servidão administrativa incidente sobre terrenos marginais,
compreendendo faixa de sete braças craveiras paralelas aos rios navegáveis,
contadas a partir do ponto médio das enchentes ordinárias – Lei nº 1.507, de 26
de setembro de 1867.
Hoje,
servidão administrativa ainda incide nos terrenos marginais dos rios não
navegáveis, córregos, canais, mas com fundamentos diferenciados: outrora visava
a utilização da navegação; hodiernamente, destina-se ao aproveitamento dos
potenciais hidráulicos.
O
Código de Águas, Decreto nº 24.643, de 10 de julho de 1934, instituiu no seu
artigo 12 a servidão de passagem de 10 (dez) metros sobre faixa paralela às
margens de correntes de água não navegáveis nem flutuáveis, que concorrem para
formar corrente flutuável, não navegável. Servidão administrativa de 15
(quinze) metros foi instituída nas margens das correntes navegáveis, fora do
alcance das marés, pelo artigo 14 do referido Código.
Vislumbra-se
do exposto, que a Municipalidade somente exercerá sua atribuição de polícia
edilícia, com fundamento no Código de Águas, quando as correntes forem do seu
domínio, se estas existirem.
II
– LIMITAÇÃO ADMINISTRATIVA - RECUO.
Recuo de 15 (quinze) metros das águas correntes exigido pela Lei de Parcelamento do Solo Urbano, Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que estabelece diretrizes mínimas aos loteamentos, é de observação imposta pela polícia edilícia municipal, diante de sua competência constitucional.
Constituição da República.
“Artigo 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo
Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e
garantir o bem-estar de seus habitantes.”
Em matéria urbanística
cabe à União a competência para instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos (“Curso de
Direito Constitucional Positivo”, José Afonso da Silva, 9ª edição, 3ª tiragem,
1993, Malheiros Editores, São Paulo, p. 437). Mesmo sentir revela em suas obras
o grande administrativista Hely Lopes Meirelles.
O artigo 4°, inciso III, da Lei n° 6.766, de 19 de dezembro
de 1979, recepcionado plenamente pelo ordenamento jurídico constitucional,
estipula como parâmetro mínimo à reserva de faixa “non aedificandi” de 15
(quinze) metros de cada lado do leito das águas correntes e dormentes, e das
faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos, salvo exigências
maiores, estipuladas pela normatividade do Estado ou do Município para os
loteamentos urbanos, sementes das cidades.
Portanto, a norma federal, em cumprimento da Constituição
da República, estipula diretrizes e balizas quanto ao tema questionado, os
quais devem ser observados obrigatoriamente pela Municipalidade no perímetro
urbano.
Acentua-se a consonância da Lei municipal nº 1.117, de 7 de
junho de 1956, ao determinar nos arruamentos de terrenos marginais a cursos
d´água, exigência de não ocupação de faixa de 15 (quinze) metros longitudinal,
paralela, aos rios e córregos (artigo 22, inciso III), prevendo limitações
maiores nos demais casos previstos.
O fundamento deste recuo foi bem esclarecido na atual,
embora vintenária, lição do mestre carioca, Prof. Diogo de Figueiredo:
“Para que a comunidade obtenha os maiores proveitos da vida
urbana, surgem limitações que não derivam do Poder de Polícia mas da
competência do Estado para ordenar os fenômenos sociais, valendo-se de
atividades administrativas. A funcionalidade urbana é um imperativo da vida
moderna que as Administrações devem prosseguir, para que o homem não se torne
prisioneiro ou, quiçá, vítima, de sua própria obra – a cidade. Se as
comunidades edificadas têm quatro funções: habitação, trabalho, recreação e
circulação, cabe ao Estado fazer do Direito Urbanístico o promotor destas
finalidades, pelo estabelecimento de prescrições de Ordenamento Social que ajam
da mesma forma que as limitações edilícias. Na verdade, as limitações de
funcionalidade urbana quase nunca se apresentam autônomas, mas se fundem com as demais espécies, imprimindo a quase
todas uma orientação: a de equilíbrio entre área, população e
equipamento”(“Curso de Direito Administrativo”, autor citado, 4ª edição, Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1983, página 388).
Arremata sua doutrina na mesma obra , página 389:
“Uma limitação de funcionalidade urbana é o recuo –
imposição unilateral decorrente de projetos de urbanização, pela qual
determinada área, ao longo da testada da propriedade particular, deve
permanecer inedificada, de modo a aceder, posteriormente, com indenização, ao
domínio público.”
“É a solução urbanística para alargamento e expansão das
vias de circulação e realização, em geral, de grandes planos urbanísticos, sem
que se haja de valer, desde logo, da solução onerosa da desapropriação. ...”
Diferentemente das servidões
administrativas do Código de Águas, este recuo exigido das águas correntes
representa limitação administrativa imposta por norma geral e abstrata de
direito urbanístico, imposta para salvaguardar interesses públicos superiores,
conforme retro exposto.
III
– VIGÊNCIA DA NORMA INSTITUIDORA DO RECUO E POLÍCIA EDILÍCIA.
Esclarecimento indispensável sobre a
vigência da lei e da norma instituidora do citado recuo, e também sobre a
efetividade das medidas de polícia edilícia, passo a expor.
Anteriormente, no âmbito legislativo
federal, vigia Decreto-lei nº 58, de 10 de dezembro de 1937, regulamentado pelo
Decreto nº 3.079, de 15 de setembro de 1938, e, após, Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, os quais
regulavam a disciplina jurídica dos loteamentos urbanos, nada prevendo sobre o
referido recuo.
Portanto, o recuo passou a ser
exigência da atual Lei do Parcelamento do Solo Urbano, Lei nº 6.766, de 19 de
dezembro de 1979. A partir da data da publicação da lei, que não teve “vacatio legis”, 19 de dezembro de 1979,
vigorou a norma exigindo o recuo em todos os loteamentos instituídos no
território nacional.
Ressalte-se que a legislação municipal
referida já previa, desde 7 de junho de 1956, o recuo marginal do eixo dos rios
e córregos de 15 (quinze) metros, ou mais, nas situações elencadas.
A polícia edilícia municipal,
representada geralmente no ato administrativo de autorização para construir e
expressa na licença de construir, ou na sua negação, apresenta caracteres bem
definidos pelo eminente procurador e professor Carlos Barbosa Moreira, citado
pelo não menos brilhante Caio Tácito:
“Mais razoável nos parece admitir que
a licença se torne irrevogável a partir do momento em que o poder de construir
comece a ser exercido, ou seja, do momento em que tenha início o trabalho de construção. Realmente, se se
reconheceu ao proprietário, com a aprovação do projeto e a emissão de alvará, a
possibilidade de exercer legitimamente in concreto, aquele poder, o começo
desse exercício, reconhecido como legítimo, marca o ponto em que se cristalizam
de modo definitivo, até o termo final do prazo de validade, os efeitos da manifestação
de vontade da Administração, e concomitantemente perde a faculdade de revogá-lo
por motivos de mera conveniência ou oportunidade ...”(“Direito Administrativo”,
autor citado, 1ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1975, página 152).
O ato administrativo que permite a construção, olvidando o
recuo, ocasiona grave prejuízo à municipalidade, pois obsta ou dificulta a
execução do plano de desenvolvimento organizado da “urbis”, carecendo de dispendiosas desapropriações.
IV – OUTRAS LIMITAÇÕES
ADMINISTRATIVAS.
Outras restrições à propriedade devem ser impostas pelo
Poder Público, por atribuição conferida pela Lei de Parcelamento do Solo
Urbano, como as previstas no artigo 5º e seu parágrafo único:
“Artigo 5º. O Poder Público competente poderá complementarmente
exigir, em cada loteamento, a reserva de faixa “non aedificandi” destinada a
equipamentos urbanos.
Parágrafo único. Consideram-se urbanos os equipamentos públicos de
abastecimento de água, serviços de esgotos, energia elétrica, coletas de águas
pluviais, rede telefônica e gás canalizado.”
Na instituição do loteamento o Poder Público deve observar
reserva de faixa “non aedificandi”
destinada a instalação dos necessários equipamentos urbanos, visando a
comodidade, segurança, enfim, funcionalidade dos loteamentos e desmembramentos,
dentre os quais citamos os cabos de televisão e as galerias de águas pluviais.
Esta faixa distingue-se do recuo retro citado, apresentando
finalidade distinta e, portanto, metragem de reserva diferenciada.
A citada limitação, quanto a galerias
e canalizações, foi prevista pela Lei municipal n° 7.448, de 27 de novembro
1996, denominada Código de Obras, em seu artigo 129 e parágrafo único.
“Artigo 129. A execução de edificações junto a represas, lagos e
cursos d’água, galerias ou canalizações será permitida somente após
demonstrados os cuidados necessários e visando, em especial, à proteção contra
inundações e garantindo o livre escoamento das águas e afastamento de esgotos
sanitários e águas servidas.
Parágrafo único. Salvo exigência maior, constante de legislação
específica, serão observados recuos, de forma a constituir faixa de servidão
não edificável, conforme segue:
I – recuo mínimo de 2,00 m (dois metros), a contar da face externa da
galeria ou canalização existente;
II – recuo determinado pela intersecção da linha do perfil do terreno com a
linha de referência, definida da seguinte forma:
a)contém o ponto pertencente à reta vertical, que se apóia no eixo
longitudinal do curso d’água e é localizado a um metro abaixo do fundo do
mesmo;
b)tem declividade 1:2 (1 na vertical e 2 na horizontal), com cotas
crescentes na direção da construção;
III – 15,00 m (quinze metros) da margem de represas e lagoas, salvo seja
considerada necessária a observância de recuo maior, a critério da autoridade
competente;
IV – a implantação da obra pretendida poderá ser condicionada à prévia
execução de benfeitorias julgadas indispensáveis à estabilidade ou saneamento
local;
V – o fechamento do lote não poderá impedir o escoamento das águas nem as
operações de limpeza e manutenção da faixa não edificável;
VI – sob condições especiais, o órgão municipal poderá fixar recuo superior
ao estabelecido neste título, consideradas as exigências técnicas específicas
de cada situação.”
V – CONCLUSÃO.
Conclui-se do exposto, cotejando as normas citadas, que a distância de recuo a ser observada nos córregos de água é de 15m (quinze metros), independentemente da água corrente ser canalizada ou não, enquanto que o recuo determinado pelas faixas “non aedificandi” para implantação dos equipamentos públicos, v.g., galerias de escoamento de águas pluviais, é determinado pela Lei municipal nº 7.448, de 27 de novembro 1996, e estabelecido consoante necessidades técnicas estipuladas pelo administrador público.
Portanto, o recuo de 15 m (quinze metros) dos leitos de águas correntes deve ser observado pelas atividades edificantes dos administrados, e o desrespeito à determinação da limitação da propriedade imposta a todos indiscriminadamente, até por razões de segurança (matéria de jornal anexa – Diário do Grande ABC – “Córrego ameaça conjunto de prédios”), comporta responsabilização civil e restituição ao “status quo ante”, salvo quando houve renúncia do administrador em virtude de deferimento de licença de construir.
Esse também é o entendimento das Drs. Gisele Fantin, Consultora Geral, e Amélia Yoshiko Okubaro, Assistente de Diretor, ambas da Consultoria Geral da Secretaria de Assuntos Jurídicos da Prefeitura Municipal de Santo André, externado nos autos do processo administrativo nº 23.720/94-6.
Diante do exposto, sugiro indeferimento do pleito de fl. 31 dos autos deste processo administrativo
Santo André, 6 de abril de 1999.”
As
normas indicadas, dentre outras tantas, detém caráter cogente, visando amparar
interesses maiores que o de propriedade, como a ocupação ordenada do solo
urbano e interesses ambientais indisponíveis, elevados a direitos fundamentais
desta e das futuras gerações (artigo 225 da Constituição da República).
Em
análise sistemática do ordenamento jurídico, as imperativas normas afastam a
procedência de demanda tendente a burlar o sistema de conferência de
regularidade do loteamento, em prejuízo dos interesses ambientais e
urbanísticos mencionados.
Portanto,
a AÇÃO DE USUCAPIÃO não pode substituir a regularização do loteamento,
descabendo qualquer possibilidade registral enquanto não regularizado, com
fulcro na Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979 e demais normas aplicáveis.
CONCLUSÃO.
Diante
do exposto, os Réus requerem a anulação do processo desde a citação editalícia
nula. “Ad argumentandum”, caso não seja aceita a séria argumentação,
deve ser extinto o processo sem julgamento do mérito em decorrência da carência
de ação de usucapião devido à impossibilidade jurídica do pedido ou ao
desinteresse processual por inadequação do pedido. Ainda, em homenagem ao
princípio da eventualidade, pleiteiam os Réus a declaração de improcedência da
presente Ação de Usucapião pelos motivos narrados acima e pela negativa geral
dos fatos subsidiadores do pedido.
Requerem
a intimação pessoal do curador especial e contagem dobrada dos prazos
processuais, com fundamento nas normas definidoras das funções da Procuradoria
de Assistência Judiciária da Procuradoria Geral do Estado e da Defensoria
Pública, e Constituição Estadual, Disposições Constitucionais Transitórias,
artigos 10 e 11, e Constituição da República, artigo 134.
Os
Réus requerem, por derradeiro, a produção de todas as provas admitidas em
direito, especialmente a oitiva de testemunhas, depoimento pessoal dos Autores,
inspeção judicial, juntada de novos documentos e perícias.
Nestes termos, pedem deferimento.
Taubaté, 5 de julho de 2001.
OAB/SP nº 128.357