EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA MM. 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE TAUBATÉ.
Processo nº 1.919/00.
NOME, qualificado nos autos do processo acima epigrafado, referente à EXECUÇÃO DE ALIMENTOS proposta por NOME, pelo Procurador do Estado infra-assinado, no mister de defensor público, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar JUSTIFICATIVA dos valores indevidamente cobrados a título de alimentos, nos seguintes termos.
O
título judicial exarado pelo douto Juízo da MM. 2ª Vara Cível da Comarca de
Taubaté, que fixou as prestações alimentícias em montante equivalente a 30%
(trinta por cento) dos rendimentos líqüidos mensais, décimo terceiro salário
inclusive, referia-se aos rendimentos salariais do Executado.
Foi
estabelecida a exclusão da base de cálculo das prestações alimentícias,
expressamente, as verbas decorrentes de horas extraordinárias e dos prêmios,
sempre de caráter pessoal.
Ocorre
Excelência, que as verbas rescisórias solicitadas nesta demanda também não
integram a base de cálculo das prestações alimentícias, pois correspondem a
verba indenizatória, não contendo natureza jurídica retributiva.
Não
se tratando de rendimentos líqüidos, contraprestação pelo serviço com vínculo
empregatício, não podem os valores exigidos embasar execução de alimentos.
A jurisprudência é unânime quanto à exclusão das verbas rescisórias do débito alimentar:
ALIMENTOS - Pensão - FGTS - Admissibilidade - Rescisão
contratual do trabalho do alimentante - Hipótese em que as partes anteriormente
acordaram sobre a incidência das verbas rescisórias na pensão alimentícia -
Percentual das verbas devido - Recurso provido Normalmente, e segundo o
pensamento dominante em doutrina e jurisprudência, verbas relativas ao aviso
prévio e FGTS, pela sua natureza indenizatória, não se sujeitam aos descontos
referentes à pensão alimentícia. (Relator: Olavo Silveira - Agravo de
Instrumento n. 236.589-1 - Osasco - 15.12.94)
ALIMENTOS - Incidência sobre verbas rescisórias de contrato
de trabalho - Inadmissibilidade - Verbas excepcionais que exigem menção
expressa no acordo -Sentença que referiu-se somente a salário líquido - Verbas
que têm por finalidade o amparo ao trabalhador - Recurso provido. (Relator:
José Osório - Agravo de Instrumento n. 204.342-1 - São Paulo - 23.02.94)
ALIMENTOS - Fixação - Base de cálculo - Incidência sobre
verbas rescisórias de contrato de trabalho - Inadmissibilidade - Exclusão das
verbas de cunho personalíssimo e de caráter indenizatório - Extensão somente ao
aviso prévio e às férias indenizadas - Recurso parcialmente provido para esse
fim. (Agravo de Instrumento n. 252.727-1 - São José do Rio Preto - Relator: J.
ROBERTO BEDRAN - CCIV 2 - V.U. - 11.04.95)
ALIMENTOS - Inclusão de verbas rescisórias de contrato de
trabalho - Inadmissibilidade - Verba que não constitui salário - Não inclusão
para dedução de percentual da pensão - Desconto, ademais, não pactuado no
ajuste alimentar - Recurso provido. A indenização trabalhista não constitui
salário. Assim sendo, não poderá quem a presta ser coagido a proceder a
descontos da mesma, a título de alimentos devidos pelo empregado demitido. A
obrigação de alimentar não faz o alimentário participar de indenização por
despedida injusta do alimentante, uma vez que a pensão alimentícia é devida no
seu vencimento e não antecipadamente. (Agravo de Instrumento n. 250.514-1 - São
Paulo - Relator: ALFREDO MIGLIORE - CCIV 3 - V.U. - 18.04.95)
ALIMENTOS - Fixação - Incidência sobre horas extras, férias
indenizadas, terço constitucional, saldo de FGTS e verbas rescisórias do
contrato de trabalho - Inadmissibilidade - Retribuições que não estão
efetivamente incorporadas ao patrimônio funcional do alimentante - Exclusão
determinada, mantido o percentual fixado - Recurso parcialmente provido.
(Apelação Cível n. 264.173-1 - Mauá - 3ª Câmara Civil - Relator: Ênio Zuliani -
03.10.95 - V.U.)
ALIMENTOS - FIXAÇÃO Recurso: AI 173002 1 Origem: SJ CAMPOS
Orgão: CCIV 3 Relator: TOLEDO CESAR Data: 02/06/92 Decisão: - ALIMENTOS -
FIXAÇÃO - EXECUÇÃO - INCIDÊNCIA SOBRE O FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO
- INADM - INSTITUTO DE CARÁTER INDENIZATÓRIO QUE DIZ RESPEITO COM VERBAS
RESCISÓRIAS - DIREITO PESSOAL, TOTALMENTE DIFERENTE DAS VERBAS SALARIAIS, COM CARÁTER
RETRIBUTÓRIO, NÃO PODENDO FAZER FRENTE A DÉBITOS ALIMENTARES, SOB PENA DE
FRACIONA-LOS - RNP.
Et cetera...
Espancada a cobrança das verbas rescisórias, cabe elucidar a imprestabilidade do título para fundar exigências de montantes posteriores à anunciada rescisão contratual de emprego.
Os
alimentos incidiriam sobre os rendimentos líqüidos, inclusive décimo
terceiro salário, e ressalvados prêmios e horas extras. Infere-se, sem
grande esforço, tratar-se de hipótese de existência de vínculo empregatício.
O
título não contempla hipótese de inexistência do rescindido vínculo, portanto,
não pode haver qualquer incidência do preceituado no título perante o
desemprego do devedor.
Quanto a exigência no período de desemprego o título é ilíquido, não havendo critério determinativo do valor devido. A lei é clara e basta a simples leitura do artigo 586 do Código de Processo Civil para atingir estas jurídicas conclusões.
Art. 586. A
execução para cobrança de crédito, fundar-se-á sempre em título
líquido, certo e exigível.
§ 1º Quando o título
executivo for sentença, que contenha condenação genérica, proceder-se-á
primeiro à sua liquidação.
§ 2º Quando na
sentença há uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover
simultaneamente a execução daquela e a liquidação desta.
Da
referida iliquidez do título decorre a nulidade do pedido executivo e do
processo judicial, como demonstra Theotonio Negrão, in “Código de
Processo Civil”, 4ª edição em CD-Rom, Editora Saraiva, trazendo lúcida
jurisprudência.
Art.
618. É nula a execução: [1 a
4]
I - se o título [4a]-[4b] executivo não for líquido,
[5]-[5a]-[5b] certo e exigível (art. 586);
II - se o devedor não for regularmente citado; [6]
III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de
ocorrido o termo, nos casos do art. 572. [7]
Art.
618: 2. "Não se revestindo o título de liquidez, certeza e
exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução,
constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la,
independentemente de embargos do devedor, assim como pode e cumpre ao juiz
declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na
lei processual civil" (RSTJ 40/447). No mesmo sentido: RJ 205/81.
Art.
618: 3. A nulidade da execução pode ser alegada a todo tempo, desde que
ausentes os requisitos do art. 586 (RT 717/187). Sua argüição não requer
segurança do juízo (v. art. 737, nota 4), nem exige a apresentação de embargos
à execução (RSTJ 85/256 ; STJ-RT 671/187, maioria; STJ- RT 733/175;
RT 596/146, JTJ 157/214, 158/181, JTA 95/128, 107/230, Lex-JTA 619/315, RJTAMG
18/111). Deve ser decretada de ofício (STJ-RT 671/187, maioria, JTA 97/278).
Art. 618: 5. "Em princípio, deve o próprio título
fornecer todos os elementos para que se possa aferir a certeza e liquidez do
débito" (STJ-3ª Turma, REsp 32.875-9-SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro,
j. 4.5.93, não conheceram, v.u., DJU 17.5.93, p. 9.337). Mas: "Não perde a liquidez a dívida cuja definição
depende de cálculos aritméticos, para excluir parcelas já pagas ou incluir
verbas acessórias, previstas na lei ou no contrato" (STJ-4ª Turma,
REsp 29.661-8-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 30.5.94, deram
provimento, v.u., DJU 27.6.94, p. 16.984).
"O 'quantum' reclamado na execução há que ser determinado, não
determinável, razão pela qual intolerável conter a inicial pedido de remessa
dos autos ao contador para que, com base no contrato que se executa, apure e
inclua parcelas não computadas no montante postulado. O contrato que exija
simples cálculos aritméticos para aferição do 'quantum debeatur' não pode ser
considerado título ilíquido. Cabe, contudo, ao exeqüente efetuar referidos
cálculos para, chegando a valor certo e determinado, executá-lo"
(RSTJ 47/348).
Muitos
outros julgados poderiam servir para elucidar a questão, todavia, aponta o
Executado apenas os acórdãos abaixo transcritos.
ICMS - Alimentação e bebidas - Certidão da dívida ativa que
não fez distinção entre alimentação e bebidas - Artigo 3º da Lei n. 8.198/92 -
Isenção quanto ao fornecimento de alimentação que não pôde ser individualizada
- Título executivo ilíquido - Execução fiscal extinta - Recurso provido para
esse fim. (Relator: Pinheiro Franco - Apelação Cível n. 233.564-2 - São
José dos Campos - 28.04.94)
EXECUÇÃO - Título judicial ilíquido e incerto - Ausência de
conta de liquidação homologada por sentença - Ocorrência - Valores da
indenização que foram estabelecidos unilateralmente - Execução por meio de
carta de sentença - Impossibilidade - Extinção sem julgamento do mérito -
Recurso provido. (Relator: Barbosa Pereira - Agravo de Instrumento n. 214.482-1
- Pedreira - 23.12.93)
EXECUÇÃO - Título judicial - Exceção de pré-executividade -
Ausência dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo
- Ocorrência - Dúvida quanto a legitimação ad causam, bem como no tocante a
liquidez do crédito - Recurso provido. Além de remanescer dúvida no tocante
à legitimação ad causam, o quantum postulado pela exeqüente não se mostra apto
a justificar sua exigibilidade, sendo ilíquido e incerto, restando sua exatidão
pendente de elementos ainda não demonstrados. (Agravo de Instrumento n.
270.130-1 - Pedreira - 7ª Câmara Civil - Relator: Leite Cintra - 25.10.95 -
V.U.)
CONSÓRCIO - Contrato de participação - Execução - Prestações a serem determinadas em função do preço vigente ao consumidor no dia do pagamento - Título ilíquido - Carência - Embargos acolhidos (1º TACivSP - Ement.) RT 608/128
Não havendo parâmetro imposto
judicialmente para o cálculo da prestação alimentar, ademais, o Exeqüente não
pode suprir exigência legal, condicionante do processo executivo, de apresentação
de memória discriminada do débito.
A jurisprudência exige o memorial do histórico de atualização do débito para fundamentar o pedido executivo e possibilitar o direito de defesa e contraditório, fundante do devido processo legal, como demonstra o preclaro autor acima mencionado.
Art. 604. Quando a
determinação do valor da condenação depender apenas de cálculo aritmético, o
credor [1 a 3a] procederá à sua execução na forma do art. 652 e seguintes, [4] instruindo
o pedido com a memória [5] discriminada e atualizada do cálculo. [6 a 11]
Art. 604: 3. "Por se tratar de exigência da lei
processual, art. 604 do CPC, a contratação de contador para apresentação da
memória discriminada e atualizada de cálculo deve ser incluída na satisfação
dos ônus da sucumbência" (RT 737/236). No mesmo sentido: Bol. AASP 1.991/60j.
Art. 604: 3a. "Não parece correto que, nos casos do art. 604 do CPC,
o pedido de execução deva ser sempre acolhido, independente do valor indicado,
o qual somente poderia ser impugnado através de embargos do devedor, depois de
garantido o juízo com a penhora. Em certas circunstâncias, o resultado indicado
no cálculo feito pelo credor, constante do seu memorial, pode ser absurdo, tão
distanciado da realidade que a própria instalação do processo de execução, com
a penhora, constituiria indevida ofensa. Nesse caso, prudente é a decisão que
ordena a remessa dos autos ao contador, para verificar a adequação do pedido,
antes do julgamento da exceção apresentada pela devedora" (STJ-4ª Turma,
REsp 135.124-RJ, rel. Min. Ruy Rosado, j. 21.10.97, não conheceram, v.u.,
DJU 19.12.97, p. 67.507).
Art. 604: 4. i.e., procedendo-se desde logo à citação do réu
para pagar ou nomear bens à penhora, devendo o mandado conter a
"memória" (isto é, a relação; cf. Aurélio) "discriminada e
atualizada do cálculo".
Do texto decorre que o devedor não é mais intimado para
dizer sobre a conta elaborada pelo vencedor, nem deve esta ser homologada pelo
juiz. Fica, porém, ressalvada ao devedor a possibilidade de alegar excesso de
execução, no prazo de embargos (art. 741-V). Neste sentido: Lex-JTA 157/279,
168/408.
Art. 604: 10. Após obtido o título executivo no processo de conhecimento, deve ser proposta diretamente a ação de execução, instruída a inicial com memória de cálculo e sem passar por qualquer estágio intermediário, uma vez que, com a alteração trazida pela Lei 8.898/94, deixou de existir no ordenamento jurídico positivo pátrio o procedimento prévio de cálculo do contador, com intimação das partes para dizer sobre a conta e subseqüente sentença homologatória. Não sendo observados tais requisitos, a sentença homologatória do cálculo de liquidação deverá ser anulada, devendo a execução ter início em consonância com os ditames legais" (RT 737/303). No mesmo sentido, quanto à nulidade da sentença: RT 738/327, JTJ 174/151.
O jurista suso indicado continua a lição no mesmo sentido, colacionando importante jurisprudência.
Art.
614. Cumpre ao credor, ao requerer a
execução, pedir a citação do devedor [1 a 2b] e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo, [3 a 4] salvo se ela se fundar
em sentença (art. 584);
II - com o demonstrativo do débito [4a] atualizado até a
data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa;
[5]
III - com a prova de que se verificou a condição, ou ocorreu o
termo (art. 572). [6]-[7]-[8]
Art. 614: 4a. "Na liquidação por cálculo do exeqüente, embutida na
fase inicial da execução por quantia certa, são assegurados o contraditório e a
oportunidade de ampla defesa. O executado poderá na ação incidental de
embargos não apenas impugnar 'a memória discriminada e atualizada do débito',
mas também produzir provas para propiciar a correção de qualquer erro
aritmético ou para reduzir a execução aos limites da condenação ou da
obrigação. Inconstitucionalidade rejeitada" (RT 723/490). No mesmo
sentido: RJTAMG 63/265.
Diante de todo o exposto, o Executado pugna o acolhimento da presente JUSTIFICATIVA devido a nulidade da execução e inexigibilidade das verbas rescisórias pretendidas, com fundamento nas alegações acima mencionadas.
Nestes termos, pede deferimento.
Taubaté, 28 de junho de 2001.
OAB/SP nº 128.357