PROCURADORIA GERAL DO ESTADO

PROCURADORIA DE ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA DE TAUBATÉ

EXMO. SR. DR. PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Nome, qualificado nos autos do processo em epígrafe, referente à AÇÃO DE COBRANÇA proposta por COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP, pelo Procurador do Estado infra-assinado, no mister de defensor público, dispensada a apresentação de procuração, nos termos do parágrafo único, do artigo 16, da Lei nº 1.060/50, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fundamento no artigo 522 e seguintes do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO, enfrentando a douta decisão interlocutória de fls. 13 a 15, que rejeitou a EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA apresentada, pelos motivos de fato e de direito abaixo expostos.

Nestes termos, espera deferimento.

Taubaté, 3 de agosto de 2000.

Fabiano Brandão Majorana

Procurador do Estado

OAB/SP nº 128.357

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Seção de Direito Público.

COLENDA CÂMARA.

ÍNCLITOS DESEMBARGADORES.

Agravante: Nome.

Agravada: COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP.

Origem: Exceção de Incompetência em Ação de Cobrança, processo nº 147/99, proposta perante o douto Juízo da MM. 1ª Vara Cível da Comarca de Taubaté - São Paulo.

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DOS FATOS.

O Agravante, em janeiro de 1986, solicitou à SABESP ligação da rede de fornecimento de água no imóvel habitado pela antiga companheira, Sra. Maria da Cruz de Vasconcellos, e família, situado nesta Comarca e Cidade de Taubaté, na avenida Brigadeiro José Vicente Faria Lima nº 1.400, Vila São José.

A Agravada apenas efetuou ligação em meados de 1991, diversa da solicitada, iludindo o Agravante, e conectou à rede pública de coleta de esgoto sua rede de esgoto particular, a qual servia-se de antiga rede de captação de águas pluviais em terreno vizinho para lançar os efluentes de esgoto.

Sem o fornecimento de água, o Agravante viu sua família obrigada a captar água de péssima qualidade para consumo em poço escavado no quintal de sua casa, enquanto a Agravada, inapelável, cobrava as taxas de utilização da rede coletora de esgoto, serviço jamais requerido ou desejado.

Revoltado com a situação, o Agravante deixou de pagar os valores cobrados pela Agravada e exigiu o cumprimento do serviço público de distribuição de água encanada. Ilicitamente a Agravada resistia, condicionando o serviço de fornecimento de água ao pagamento das taxas de coleta de esgoto.

A tão sonhada ligação de água deu-se em 1998, como resultado de Ação Cominatória que tramitou perante o d. Juízo da MM. 1ª Vara Cível da Comarca de Taubaté, processo nº 1.219/98, proposta pelo Agravante em face da Agravada (documentos anexos), decisão transitada em julgado em primeira instância.

O Agravante, senhor de idade e detentor de exíguos recursos financeiros, reside com ânimo de domicílio em pequeno cômodo alugado, situado na Comarca de Mogi das Cruzes - São Paulo, na rua Cel. Cardoso da Siqueira nº 411, Centro, fato conhecido pela Agravada.

A continuidade da demanda nos termos propostos perante o douto Juízo de Taubaté acarreta sérios gravames ao hipossuficiente Agravante, obrigado-o a deslocamentos dispendiosos constantes. Velho, doente e pobre, viu-se a litigar contra poderoso ente jurídico longe de seu modesto refúgio domiciliar.

À Agravada pouco importa onde no Estado de São Paulo tramitam seus processos, pois ostenta numerosa e qualificada legião de advogados em todos os recantos paulistas...mas a insensibilidade burocrática malfere todos os legítimos interesses do administrado e o direito à ampla defesa do desvalido recorrente junto ao Juízo competente.

Mas não foi este o entendimento do douto Juízo “a quo”, que rejeitou a Exceção de Incompetência apresentada, com fundamento no vislumbrado vínculo contratual existente entre os litigantes e às normas jurídicas instituidoras do sistema tarifário de contraprestação do serviço público em comento, posição respeitável que ousamos enfrentar pelos relevantes motivos adiante expostos.

DO DIREITO.

Importante analisarmos inicialmente a natureza jurídica do serviço de coleta de esgoto, e se os valores exigidos nesta ação de cobrança são provenientes de preço público ou de taxa, pois conseqüências jurídicas relevantes e diversas suscitariam, também quanto a competência, conforme discorrerá o Agravante a seguir.

NATUREZA JURÍDICA DO SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO.

Em razão da preservação dos interesses de toda a coletividade, o Estado e seus representantes, dentre eles a SABESP, por questões de saneamento ambiental, impelem os administrados a adotar medidas necessárias à manutenção do equilíbrio ecológico.

Normas públicas de direito ambiental exigem, principalmente dos administrados residentes nas grandes aglomerações urbanas, medidas positivas para a garantia do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito desta e de futuras gerações (artigo 225 da Constituição da República).

A Lei nº 10.083, de 23 de setembro de 1998, que dispõe sobre o Código Sanitário do Estado, na Seção II - Esgotamento Sanitário, prevê:

"Art. 21. Todo e qualquer sistema de esgotamento sanitário, seja público ou privado, individual ou coletivo, estará sujeito à fiscalização da autoridade competente, em todos os aspectos que possam afetar a saúde pública."

Regulamento ainda aplicável à lei, o Decreto Estadual nº 15.524, de 23 de julho de 1980 estipula:

"Art. 19. Onde houver sistema de esgotos, em condições de atendimento, os efluentes de qualquer fonte poluidora deverão ser neles lançados."

Portanto, cabe ao Poder Público propiciar com o fornecimento de serviços públicos essenciais o saneamento ambiental, especialmente o serviço de coleta de esgotos, de importante impacto no sistema de preservação do equilíbrio ambiental no frágil ecossistema urbano.

Evidencia-se a natureza pública do serviço essencial de coleta de esgoto, devido a seu relevante interesse público e obrigatoriedade decorrente.

TAXA OU PREÇO PÚBLICO DE SERVIÇO DE COLETA DE ESGOTO?

Importante citar que dificuldades enormes trouxeram as classificações de economistas, que consideravam as tarifas, as taxas, e até os impostos, "preços políticos".

A distinção precisa entre impostos e taxas surge anteriormente, como se nota da importante decisão da Corte de Cassação de Paris, Ac. 11-12-1950 na Gaz. Palais, de 1-2-1951, cit., na R.S.L.F., 1951, página 381: "A jurisprudência da Corte de Cassação proclamou sempre a distinção entre taxa e imposto: diferentemente do imposto, a taxa é - declara a Corte, - a remuneração de um serviço", comenta o julgado o Prof. Maxime Chrétien, citado por Aliomar Baleeiro (in "Direito Tributário Brasileiro", autor citado, 10ª edição, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, página 332).

Com o decorrer dos anos a doutrina e a jurisprudência estabeleceram distinção entre os serviços que mereciam contraprestação tarifária, e aqueles que exigiam exação fiscal, especificamente, taxa.

"A taxa é tributo, sendo, portanto, objeto de uma obrigação instituída por lei; já o preço é obrigação contratual. O preço é, pois, obrigação assumida voluntariamente, ao contrário da taxa de serviço, que é imposta pela lei a todas as pessoas que se encontrem na situação de usuários (efetivos ou potenciais) de determinado serviço estatal" (in "Direito Tributário Brasileiro", Luciano Amaro, 2ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 1998, página 40).

Não se define o sistema remuneratório do serviço exclusivamente pela vontade manifestada em normas infraconstitucionais dissonantes com o sistema tributário engendrado pelo constituinte. O supedâneo da decisão interlocutória combatida calcado nas normas inconstitucionais indicadas não pode prosperar, pois tais normas não transmudam a natureza jurídica da taxa em tarifa ou preço público.

"No conhecido acórdão do Supremo Tribunal Federal sobre a taxa de lixo da cidade do Rio de Janeiro, o voto do Ministro Moreira Alves afirmou: a) que o legislador não pode optar livremente entre taxa e preço público; b) que o regime jurídico deve ser o da taxa sempre que se pretenda cobrar a exação pelo mero uso potencial; c) que a circunstância de uma taxa só se cobrar pelo uso efetivo do serviço não a desnatura; d) que os serviços "propriamente" públicos, os quais o Estado tem o dever de prestar (e, por isso, são "obrigatórios" para o poder público) só se compadecem com a noção de taxa; e) que esses serviços (obrigatórios para o Estado) não podem ser interrompidos, mesmo que o particular deixe de pagar a taxa, pois a interrupção atinge o interesse da coletividade (STF, Pleno, RE n. 89.876, j. 4-9-1980,RDA, n. 142, p. 35-7 e 39)"(grifos nossos).

"Já em palestra proferida no X Simpósio Nacional de Direito Tributário, o Ministro Moreira Alves apresentou a seguinte discriminação: a) serviços ínsitos à soberania (como o serviço judiciário, a emissão de passaporte), que ensejariam taxa somente pela utilização efetiva; b) serviços essenciais ao interesse público, cuja prestação é do interesse geral (por exemplo, serviço de esgoto, serviço de lixo), em relação aos quais a taxa é cobrada quer o contribuinte se sirva da atividade, quer não (utilização efetiva ou potencial); c) finalmente, fora do campo das taxas, serviços públicos não essenciais (por exemplo, correios), que seriam remunerados por preços públicos (Conforme relatório sobre o Simpósio, em Vittorio Cassone, Direito tributário, São Paulo Ed. Atlas, 1990, página 219)"(in "Direito Tributário Brasileiro", Luciano Amaro, 2ª edição, São Paulo, Ed. Saraiva, 1998, página 43)(grifos nossos).

Pede vênia o Agravante para reproduzir trecho do relevante e recente julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 167.489/SP, que versou sobre questão, analisando com profundidade científica a distinção:

Adoto, revendo compreensão anterior, os fundamentos postos nas razões de fls.442/448, do teor que transcrevo:

“No que diz respeito à natureza jurídica do valor cobrado pelo serviço de coleta de esgoto e o fornecimento de água (um necessariamente dependente do outro), além do que são serviços públicos que se integram na função do Estado de assegurar o saneamento das cidades, defende o Apelante que o mesmo assume característica de tarifa, e assim, a prescrição de seus valores dar-se-ia aos vinte (20) anos e não em cinco (05) como entendeu a r. sentença “a quo”, com supedâneo nas seguintes razões:

a) em razão do fato de ser nomeada como tarifa pela legislação de Santo André;

b) que o regime é de tarifa, tanto que a legis1ação local permite o corte de fornecimento de água para o caso de atraso dos respectivos pagamentos;

e) que é prerrogativa do Poder Público prestador do serviço definir se mencionada remuneração poderá caracterizar-se corno tarifa ou taxa;

d) menciona que o Prof. Hely Lopes Meirelles afirma “que os serviços de distribuição domiciliar de água e coleta de esgotos são mais convenientemente remunerados através de tarifas”, (grifos nossos);

e) menciona antiga Jurisprudência que teve em mira decidir sobre a legalidade ou não supressão do fornecimento de água e não da natureza jurídica do valor cobrado pelo mesmo;

f) menciona e anexa a sua apelação parecer da lavra do Prof. Miguel Reale a respeito da possibilidade do corte de fornecimento de energia elétrica onde aquele ilustre Jurista afirma que o pagamento da conta de energia elétrica se constitui em preço público e, como base nisso, tenta fazer analogia com fornecimento de água.

Todavia, esse prol de critérios essencialmente fluídos não são suficientes para, cabalmente, caracterizar como tarifa (preço) os valores cobrados pelo Apelante.

Andou muito bem o MM. Juiz “a quo” quando em sua r. decisão recorrida ao adentrar o exame do tema colocou:

“De fato, como muito bem argumenta o próprio autor, a distinção a respeito da incidência da taxa ou tarifa sobre um dado serviço público se orienta pela análise de ser ou não obrigatória para o administrado a utilização do serviço. É o que se depreende da orientação cristalizada na Súmula 545 STF, com o seguinte enunciado: “Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque essas, diferentemente daquelas, são compulsórias...”.

Pois bem, o art. 11, da Lei n⁰2.312, de 03.09.1954, Código Nacional de Saúde, ë taxativo:

“E obrigatória a ligação de toda construção considerada habitável à rede de canalização de esgoto, cujo efluente terá destino fixado pela autoridade competente”.

Tendo-se em conta, portanto, a obrigatoriedade de ligação de toda a construção habitável à rede de coleta de esgotos e tendo-se ainda em conta que, dos valores cobrados pelo Apelante, por metro cúbico de água fornecida, 50% (cinqüenta por cento), refere-se ao serviço de coleta de esgotos, parece-nos óbvio que em hipótese alguma esses valores por ele cobrados podem ser caracterizados como tarifa (preço), além do que o legislador do Município de Santo André, não tinha, como não tem, liberdade para estabelecer o que vai cobrar, até mesmo porque a definição do serviço público quem estabelece é a Constituição Federal e não o legislador ordinário.

Os critérios distintivos entre taxa e preço anotam que preço é a contrapartida de prestação contratual, livremente constituída e taxa, como ensina Geraldo Ataliba, “é o tributo vinculado cuja hipótese de incidência consiste numa atuação estatal direta e imediatamente referida ao obrigado” (Hipótese de Incidência Tributária, 5ª ed., Malheiros Editores, pág. 345).

Sacha Calmon Navarro Coelho resumiu a grande discussão sobre os fundamentos das taxas e preços da seguinte forma: “a) O preço decorreria do livre encontro das vontades (contrato). A taxa — espécie tributária — provida da “vontade da lei” (tributo). O primeiro é autonômico, a segunda heterônoma. b) No preço predominaria a “facultatividade”, na taxa — tributo — a “compulsoriedade”. c) No preço, de origem sempre contratual, haveria a possibilidade do “desfazimento do pactuado” e, ainda, antes disso, a recusa da cobrança, só possível após a acordância do usuário. Na taxa, ao revés, predominaria a vontade da lei e a obrigação às vezes existindo apenas a simples disponibilidade do serviço, só seria elidível pela revogação da norma legal, e irrelevante o querer do obrigado. d) O preço seria “ex contratu”, por suposto, e a taxa — tributo — “ex lege”. e) Em conseqüência, o preço reger-se-ia pelos preceitos do direito privado, com influxos, aqui, e acolá, do Direito Administrativo (preços públicos), e a taxa reger-se-á pelas regras do direito público e, portanto, estava sujeitada aos princípios constitucionais da legalidade, anterioridade e anualidade. f) Os preços seriam do “jus gestionis” e as taxas, “jus imperu”. g) Os preços, por isso que contratuais, sinalagmáticos, não comportariam “extrafiscalidade”, esta típica da ação governamental, via tributos (inclusive taxas), tese, de resto, polêmica no respeitante às taxas, nos contrafortes do próprio Direito Tributário, em razão da natureza “contraprestacional” desta.

Os preços seriam adequados para remunerar atividades estatais delegáveis, impróprias, ao passo que as taxas seriam utilizáveis para remunerar serviços estatais “próprios”, indelegáveis, tipo “polícia”, ‘justiça”, “Fisco”, etc. Os preços estariam livres do controle congressual, possuindo maior elasticidade. As taxas, ao contrário, porque seriam tributos, estariam sujeitas ao controle do Legislativo, daí a maior rigidez do seu regime. “(in Taxa e Preço Público” — Caderno de Pesquisas Tributárias 10. Resenha Tributária — 1985, pag. 55/56).

Assim, como pondera Geraldo Ataliba “separando, como o faz a Constituição de 1988, tão nitidamente, o campo do serviço público — e atribuindo-o ao Estado (art. 175) — do campo da iniciativa privada (art. 173), deixa claro que a este atribui regime contratual de direito privado (a que corresponde preço) e àquele (serviço público) o regime público, “ex lege” (a que corresponde taxa)”. (in SABESP — Revista de Direito Público RDP — 92, pag. 93).

Paralelamente à distinção referida, necessário se faz verifique também a noção do que é que se entende por serviços públicos.

Com bem assinala Celso Antônio Bandeira de Mello, “como toda e qualquer noção jurídica, esta — serviço público — só tem préstimo e utilidade se corresponder a um dado sistema de princípios e regras; isto é, a um regime, a uma disciplina peculiar. Daí que só merece ser designado como serviço público aquele concernente à prestação de atividade e comodidade fruível diretamente pelo administrado, desde que tal prestação se conforme a um determinado e específico regime: regime de direito público”. (Prestação de serviços públicos e administração indireta, 1973, Ed. Revista dos Tribunais, p. 18).

Decorre do afirmado que toda remuneração a um serviço público, tal como conceituado por Celso Antônio Bandeira de Mello é uma taxa. E, corno tal está inserida no rol dos tributos e deve obedecer todos os princípios que informam esse ramo de direito.

A Constituição Federal qualifica como serviço público a atividade que é “originariamente pública, que se apresenta corno conteúdo de uma prestação da qual advém uma utilidade ao destinatário” (Marco A. Grecco e N. Dias de Souza, A Natureza Jurídica dos Custos Judiciais, Resenha Tributária_,1983, p. 54).

Continuando, aqueles dois autores afirmam que “exatamente por isso é que entendemos que a eventual contraprestação pecuniária que o usuário do serviço for obrigado a desembolsar não pode ter natureza de preço, pois esta é figura nitidamente decorrente de relações de disponibilidade e liberdade estipulativa, o que não ocorre no serviço público que é por determinação constitucional, uma das entidades fora de mercado”. (op. cit. p. 56). Geraldo Ataliba, categórico como sempre, põe um basta na discussão entre taxa e preço, em manifestação que até parece ter sido elaborada especialmente para demonstrar que o rol de pressupostos nos quais o Apelante embasa seu apelo, relacionados no item 4 desta, resistem a um superficial exame.

Examinando o art. 150, § 3º da Constituição Federal aquele ilustre professor afirma:

“Isoladamente considerada, a regra parece, à primeira vista, estar dando liberdade ao legislador de optar por taxa ou tarifa (preço). A interpretação sistemática, porém, do sistema constitucional, como um todo, mostrará que não é correta essa primeira e superficial impressão.

Se considerarmos essa regra em harmonia com os princípios e regras do art. 173, vamos ver que, na exploração da atividade econômica, as empresas estatais — submetidas às leis de mercado, plenamente, sem restrição — somente poderão receber preços, pela venda de bens e serviços. Outro regime que não o expressivo de liberdade de contratar e contratual, ínsito na autonomia da vontade, não pode reger suas relações com terceiros, “ex vi” do preceituado nos §§ 1º e 2º, do art. 173.

Preço é a contrapartida de uma prestação contratual, livremente pactuada, em regime de igualdade entre as partes. Sob o império do direito privado. E rigoroso sinônimo de tarifa.

Tarifa e preço são a mesma coisa juridicamente.

Tarifa é preço. Demonstrar-se-á neste estudo que não cabe tarifa para retribuir o custo de serviço público.

Para a cobertura de custo de serviço público, por parte dos usuários, a Constituição previu a figura típica: a taxa, espécie de tributo”. (in op. cit. pag. 89).

Continuando, ensina ainda o Prof. Geraldo Ataliba, que é absurdo afirmar-se que o legislador é livre para escolher o regime a que se submeterá a remuneração dos serviços públicos concluindo que “Serviço público não se vende. Não se compra. Presta-o o Estado, porque a lei o determina. Utiliza-o o administrado porque dele necessita, ou porque a lei o constrange (esgoto, identificação, licença para construir, etc.)... Todas essas considerações conduzem inexoravelmente a reconhecer que os serviços públicos somente podem ser remunerados por taxa”. (op. cit. pag. 91).

Inúmeros outros autores entendem que o serviço de água, como serviço típico, deve ser remunerado por taxa, tais como (Alfredo Augusto Becker — Teoria Geral do Direito Tributário, 1972, pag. 348; Themistocles Brandão Cavalcanti — Tratado de Direito Administrativo, v. 11/207, ed. Freitas Bastos; e todos aqueles outros mencionados no excelente acórdão constante da RT 435/150, relator o Desembargador Carlos Ortiz).

O jovem e culto desembargador Régis Fernandes de Oliveira, em decisão publicada na RDT — 5/285 em 1978, já sustentava que no serviço de água apenas cabe a exigência tributária, não se podendo falar em preço, decisão essa que mereceu comentários do Prof. Ataliba endossando a tese.

Reiterando sua opinião, com maior abrangência e mais recentemente o Desembargador Regis Fernandes de Oliveira voltou a examinar o assunto em obra intitulada “Receitas Públicas Originárias”, inédita, São Paulo — 1993.

A jurisprudência mais abalizada e recente sobre o assunto não discrepa dessa orientação da melhor doutrina como se vê das decisões estampadas na RT 444/199, RT 310/461, RT 435/150, RT 646/216, onde consta decisão no mesmo sentido do Supremo Tribunal Federal, rel. Min Sydney Sanches, que entendeu que: “a conservação das redes de água e esgoto não é obra pública, mas, sim, um serviço público. Cabível. portanto. a cobrança através de taxa”.

Acresço que o D.J. de 28.11.63 revela ementa de Recurso Extraordinário relatado pelo Exmo. Sr. Ministro Luís Galotti que traça, com absoluta fidelidade aos princípios jurídicos tributários adotados pelo nosso ordenamento jurídico, a diferenciação entre taxa e preço público, especialmente, tomando por base o fornecimento de água, entendendo-o como serviço público delegado. Eis o inteiro teor da referida ementa:

“TAXA DE ÁGUA E ESGOTO. É UMA TAXA TÍPICA, COMO ESTÁ APONTADA PELA GENERALIDADE DOS MESTRES DE DIREITO FINANCEIRO E DIREITO TRIBUTÁRIO, ASSIM, SUA MAJORAÇÃO DEPENDE DE LEI.

Delegações legislativas admitem-se em matéria econômica (tabelamento de preços, etc), não em matéria tributária. A possibilidade de delegações legislativas na órbita tributária está excluída não só pela regra contida no art. 36, parágrafo 2º, da Constituição, mas de modo especial e enfático pelo parágrafo 34, do art. 141, o qual, no tocante aos tributos (impostos, contribuições e taxas), dispõe que nenhum será exigido ou aumentado sem que a lei o estabeleça e nenhum será cobrado em cada exercício sem prévia autorização orçamentária, ressalvados apenas o imposto por motivo de guerra e a tarifa aduaneira. Nem houve, no caso, delegação ao poder executivo, pois o Dec.-Lei Estadual 1.413 de 13.7.46, invocado pelo recorrido, e anterior à Constituição de 1.946 é da competência ao chefe do governo, mas isso a um tempo em que o chefe do governo acumulava as funções executivas e legislativas.

DIFERENÇA ENTRE TAXAS E PREÇOS CONTRATUAIS DE SERVIÇOS PÚBLICOS (TARIFAS).

O problema não se modifica por se tratar de uma autarquia, porque, ao constituí-la o estado personificou esse órgão da administração local, houve uma descentralização, mas com isso não se alienou o caráter público do serviço trata-se de órgão paraestatal, a quem o estado cede uma parte do seu imperium.

A destinação especial, não descaracteriza os tributos tornam-se então tributos ligados, conforme e terminologia alemã. O fato de ser delegado o tributo a um serviço descentralizado, a uma autarquia, não lhe altera a natureza.

Se a taxa não deixa de o ser pelo fato de só se tornar devida quando voluntariamente utilizado o serviço, força a concordar que, quando imposta por motivos de interesse público (Saúde, higiene, etc.). Independentemente daquela utilização, o seu caracter tributário se torna indiscutível.

Na taxa há um beneficio especial mensurável e um interesse predominante.

No preço público, o pagamento é feito por um serviço ou mercadoria do governo, em primeiro lugar para um beneficio especial do indivíduo e secundariarnente no interesse da comunidade. Não há como equiparar a taxa de água e esgoto às chamadas taxas correspondentes a utilização de aeroporto (Decreto-lei n⁰9.792 de 1.946), que o Supremo Tribunal considerou preços públicos (tarifas), conforme as denomina o próprio Dec.-Lei em vários dos seus preceitos”. (Recurso Extraordinário n⁰54194/GO, Rel. Mm. Luis Gallotti, DJ 28.11.63).

Hugo de Brito Machado, enfrentando a questão, assim se pronunciou 13/14:

“Todo serviço tem por objetivo o atendimento de necessidades. Diz-se público o serviço quando destinado a atender necessidades coletivas, ou públicas.

Mesmo coletiva, ou pública a necessidade, é possível que a ordem jurídica não proíba seu atendimento por outros meios. Em outras palavras, é possível que a ordem jurídica não imponha a utilização do serviço público, permitindo que a necessidade, a cujo atendimento se destina, seja satisfeita por outros meios. Neste caso, entendemos que se trate de uma necessidade pública secundária, cujo atendimento não consubstancia um serviço público em sentido estrito.

Podem ser classificadas, portanto, as necessidades públicas, em primárias e secundárias. As primeiras somente podem ser satisfeitas pelo serviço público em sentido estrito. As últimas são atendidas pelo serviço público em sentido amplo, e podem, também, ser atendidas por outros meios, a critério e segundo as conveniências de cada um.

No exame dessa distinção é relevante a natureza jurídica da remuneração cobrada pelo Estado do usuário dos serviços públicos. A este propósito já escrevemos:

“O que caracteriza a remuneração de um serviço público como taxa, ou como preço público, é a compulsoriedade. para a taxa, e a facultatividade, para o preço, conforme já decidiu o Supremo Tribunal Federal. Importante, porém, é a compreensão adequada, que se há de ter, do que seja essa compulsoriedade, e essa facultatividade”.

A título de exemplo, imaginemos a necessidade que se tem de energia elétrica. Se o ordenamento jurídico nos permite atender essa necessidade com a instalação de um grupo gerador em nossa residência, ou estabelecimento industrial, ou. comercial, então a remuneração que o Estado nos cobra pelo fornecimento de energia é um preço público, pois não somos juridicamente obrigados a utilizar o serviço público para a satisfação de nossa necessidade. Embora nos seja mais conveniente a utilização do serviço público, do ponto de vista econômico, ou por outra razão qualquer, do pondo de vista rigorosamente jurídico, nada nos impede de, por outro meio, atender a necessidade de energia elétrica. A remuneração que pagamos pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, portanto, não é compulsória. Por outro lado, se há norma jurídica proibindo a insta1ação de grupo gerador, ou unidade de captação de energia solar, em residências, ou estabelecimentos comerciais, ou industriais de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica, por qualquer outro meio que não seja o serviço público, torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isto mesmo o pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Neste caso, essa remuneração correspondente é taxa.

O mesmo pode ser dito do serviço de água e esgoto. Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água, e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa. Essa é a conclusão a que se chega da análise de memorável acórdão do Supremo Tribunal Federal, que apreciou questão relativa à cobrança de remuneração pela coleta de lixo do então Estado da Guanabara. Como a legislação daquele Estado proibia o uso de todo e qualquer meio para o atendimento da necessidade de livrarem-se as pessoas do lixo produzido em suas residências, ou em suas atividades profissionais, tornando obrigatório, assim, o uso do serviço prestado pela empresa estatal criada para esse fim, a remuneração que vinha sendo cobrada como preço público foi considerada como taxa pela Corte Maior.

É importante compreender o fundamento dessa idéia.

Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o valor dessa remuneração há de ser fixado por critérios definidos em lei. Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição.

Por outro lado, se a ordem jurídica não obriga a utilização do serviço público, posto que não proíbe o atendimento da correspondente necessidade por outro meio, então a cobrança da remuneração correspondente não ficará sujeita às restrições do sistema tributário. Pode ser fixada livremente pelo Poder Público, pois o seu pagamento resulta de simples conveniência do usuário do serviço.

A liberdade, que tem o Poder Público, na fixação do preço público, corresponde á liberdade do cidadão de utilizar, ou não, o serviço correspondente. Se o cidadão não tem essa liberdade, o Poder Público deve estar igualmente limitado pela ordem jurídica, no que pertine aos critérios para fixação do valor a ser cobrado, que será um tributo”.

“Sendo primária a necessidade pública, ou coletiva, a ser atendida mediante o serviço público, qualifica-se este corno atividade especificamente estatal. Trata-se de serviço público em sentido estrito. Sua prestação é gratuita, ou remunerada em regime de Direito Público, vale dizer, mediante taxa”.

Alinho, ainda, complementando as informações depositadas nas razões recursais, a pesquisa doutrinária que me foi apresentada e reveladora do entendimento majoritário da doutrina de que tal serviço é cobrado mediante taxa.

Em tal sentido:

a) Geraldo Ataliba, in “Abastecimento de Água - Serviço Público Delegado — Taxa”; (Rev. Dir. Adm. vol. 186, out/dez. 1991, págs. 315/333);

h) Aurélio Pitanga Seixas Filho, in “Caracteres Distintos da Taxa e do Preço Público”. (Ver. Forense, vol. 323, Ano 89, julho/setembro, págs. 49-54);

c) Marco Aurélio Greco, in “Distinção Jurídica entre Taxa e Preço (Tarifa)”, in, RT, Ano 62, out. 1973. vol. 456, pgs. 39-44).

d) Hugo de Brito Machado, in “Taxa e Preço Público”, in Caderno de Pesquisas Tributárias n⁰10, pgs. 133-151;

e) Carlos da Rocha Guimarães, in “Taxa e Preço Público (Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 39-45);

1) Ives Gandra da Silva Martins, in “Taxas e Serviço Público”, (Caderno de Pesquisas Tributárias nº 10, pgs. 154-186);

g) Toshio Mukai, in “Taxa e Preço Público”, in “Caderno de Pesquisas Tributárias n⁰10, pgs. 239-250);

h) Zelmo Delari, in “Taxas e Preços”, in Caderno de Pesquisas Tributárias n⁰10, pgs. 232-348.”

Portanto, recente, maciça e melhor doutrina e jurisprudência alertam que os recursos financeiros indispensáveis ao enfrentamento das despesas com os serviços públicos essenciais devem advir de tributos, e quando divisíveis e específicos os serviços, como o caso de serviço de coleta de esgoto, de taxa.

CONSIDERANDO-SE OS VALORES COBRADOS COMO TAXAS.

Diante de tudo, conclui-se que os valores cobrados representam exação fiscal, caracterizando-se por sua natureza de direito pessoal.

A imposição de pagamento de taxa de coleta de esgoto no artigo primeiro do Decreto Estadual nº 8.468/76, embora irremediavelmente ilegal e contrário ao Sistema Tributário previsto na Carta Magna, revela longe de dúvidas seu caráter pessoal.

Portanto, aplicável quanto à competência a norma do artigo 94 do Código de Processo Civil, pois “a ação fundada em direito pessoal será proposta, em regra, no foro do domicílio do Réu.”

Tratando-se de obrigação tributária, as súmulas 58 do STJ e 189 do TFR elucidam a questão de competência.

CONSIDERANDO-SE PREÇO PÚBLICO.

Em outra óptica, "ad argumentandum", o preço público depende de contrato firmado entre as partes; é elemento essencial do contrato o acordo de vontades, portanto, as partes devem voluntariamente assumir as obrigações advindas do pacto, inexistindo acordo se a relação jurídica material foi imposta por lei ou "ato de império".

Não se aplica “in casu” a norma prevista no artigo 100, inciso IV, alínea “d”, pois, como ensina o mestre Nelson Nery Junior, “ a alínea trata das ações em que se exija o cumprimento de obrigação contratual, que devem ser processadas no foro do lugar da execução da obrigação” (in “Código de Processo Civil Comentado”, 4ª edição, São Paulo, Editora RT, 1999, página 572).

Difícil o enquadramento dos valores cobrados na natureza jurídica dos preços públicos. Ao subsumi-los na figura dos preços, concluímos, sem relutar, que os valores exigidos não poderiam ser cobrados no foro de Taubaté, pois inexistiu qualquer voluntariedade, especialmente do Agravante, em firmar contrato com a Agravada, que impositivamente instalou sua rede de coleta de esgoto. Não há contrato entre os litigantes, logicamente, nem obrigação decorrente de contrato.

Inocorreu a manifestação da vontade do administrado, elemento essencial do vínculo contratual, público ou privado. Indevida a conclusão de existir liame jurídico contratual entre os litigantes, pois contratar não se obriga!

Incidiria, portanto, mesmo que houvesse higidez jurídica na cobrança do preço público, a norma geral referente à competência prevista no artigo 94 do Código de Processo Civil, por se tratar de direitos pessoais.

CONCLUSÃO.

Caracterizado o alegado débito cobrado como pessoal, aplicável necessariamente ao caso a norma geral de competência prevista no artigo 94 do Código de Processo Civil, incidindo entendimento, “contrario sensu”, das súmulas 58 do STJ e 189 do TFR.

Diante disso, indicando o douto Juízo da Comarca de Mogi das Cruzes - São Paulo, como foro competente para o qual declina a competência da causa, o Agravante pleiteia seja admitido e provido este recurso de agravo de instrumento para o acolhimento da “exceptio declinatoria fori”, reformando-se a douta decisão interlocutória de fls. 13 a 15, em garantia dos seus direitos processuais constitucionalmente albergados, especialmente dos princípios do juiz natural e do devido processo legal.

Requer, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita, com fundamento no artigo 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50, a intimação pessoal do Procurador do Estado signatário dos atos processuais, no mister de defensor público, e contagem dos prazos em dobro.

Nestes termos, espera deferimento.

Taubaté, 3 de agosto de 2000.

Fabiano Brandão Majorana

Procurador do Estado - OAB/SP 128.357

Rol de documentos anexados ao instrumento:

Cópias das fls. 2 a 16 dos autos da Exceção de Incompetência, em apenso ao processo nº 147/99, e cópias das fls. 2 a 5, 21, 61, 72 a 79 dos autos processo nº 147/99.

Elenco de advogados e endereços:

1. Fabiano Brandão Majorana, OAB/SP nº 128.357, Procurador do Estado, lotado na Procuradoria Geral do Estado, Procuradoria Regional de Taubaté, área de Assistência Judiciária Cível, em Taubaté, São Paulo, na Praça Coronel Vitoriano nº 113, Centro (Pelo Agravante - sem procuração em virtude do disposto no parágrafo único, do artigo 16, da Lei nº 1.060/50).

2. Advogados da parte adversa e qualificações.