1:01. Definición de Mediación
En la mediación, los procedimientos son mucho menos estructurados y más flexibles que los de los tribunales y el arbitraje. Por ejemplo, incluso si asisten asesoradas por sus abogados, las partes en la mediación por lo general presentan sus propios puntos de vista, alentadas por un mediador que les pregunta qué las trajo a este punto del conflicto. El mediador decide entonces, en base a sus respuestas, de qué modo dirigir las discusiones posteriores. A menudo el mediador organiza reuniones entre facciones opuestas, escucha, genera empatía, alienta la expresión de las emociones sólo cuando la misma es constructiva, presiona a las partes para que enfrenten los hechos, las alienta a escuchar, y solicita sus esfuerzos para llegar a un acuerdo.
En estos aspectos del proceso, la mediación difiere del arbitraje no vinculante, de los mini-juicios, y de los juicios sumarios por jurado. Estos términos describen procesos de conciliación que comparten la calidad no vinculante de la mediación, pero que tiende a seguir el orden tradicional de los juicios. Así, a diferencia de la mediación típica, se parecen a audiencias informales. El término “conciliación”, si bien a veces se utiliza para destacar el rol de un tercero para convencer a las partes de que negocien, a menudo se utiliza de manera indistinta con “mediación”.
A menudo surgen confusiones al hablar de mediación y conciliación, porque varias leyes recientes utilizan estos términos para describir lo que sería arbitraje no vinculante o vinculante según las definiciones usuales. Dado que las leyes y la jurisprudencia a veces se refieren a un proceso como mediación o conciliación aun cuando el proceso contemplado incluye presentación de pruebas y la recomendación de un laudo arbitral, es importante leer la ley o jurisprudencia para asegurarse de que el significado habitual de estos términos no haya sido modificado. A lo largo del tema nos concentraremos en la mediación tradicional
Desde el punto de vista de la necesidad del cliente, muchas de las ventajas de la mediación se derivan del hecho de que, asistidas por un mediador, las partes llegan a la conciliación por sí mismas. Los riesgos más comunes se presenta a causa de la incertidumbre acerca de la posibilidad de llegar a una conciliación. Así, comparado al abogado en un proceso de adjudicación, el abogado que contempla la posibilidad de utilizar la mediación o de asesorar a sus clientes durante la mediación, tiende a concentrarse menos en determinar el modo de persuadir a un tercero, y más en evaluar el modo en que la participación en la mediación llevará a un acuerdo aceptable. Además, dado que las partes pueden no llegar a un acuerdo, el abogado que representa a un cliente en la mediación deberá evitar comprometer la posición de su cliente para el caso de llegar a juicio.
Las leyes alientan y regulan el uso de la mediación en entornos administrativos, así como también en los tribunales, e incluso en casos de apelación. También afectan cada vez más las mediaciones realizadas fuera del proceso de adjudicación, especialmente si involucran fondos o derivación de carácter público. En cierta medida, estas disposiciones afectan la mediación de los convenios colectivos de trabajo, dictado de normas y otros desacuerdos respecto de los cuales la alternativa sería la huelga o los grupos de presión, más que el proceso judicial. Las leyes sobre mediación aumentan el alcance la confidencialidad, modifican la exposición del mediador a la responsabilidad, ordenan la participación, imponen gastos y otros riesgos a algunas partes que rechazan la conciliación a través de la mediación, cambian el carácter ejecutable de un acuerdo alcanzado a través de la mediación, y de otras maneras afectan la forma de llevar a cabo la mediación y su impacto sobre el proceso judicial.
Estas cuestiones han impulsado la reglamentación sustancial de la mediación. Al mismo tiempo, los mediadores han comenzado a debatir entre ellos acerca de los efectos negativos de la reglamentación, incluyendo el establecimiento de calificaciones con barreras al ingreso a la “profesión”.
Dos fuertes justificaciones - mejorar la calidad de la resolución y reducir costos - subyacen en el apoyo público a la mediación. Su uso ha logrado apoyo público especialmente en las clases de casos, tales como la disputa por la tenencia de los hijos, en las que las partes normalmente buscan soluciones diferentes a las que los tribunales pueden brindar y que, de prolongarse, afectan de manera adversa a quienes no son parte del conflicto. Al mismo tiempo, informes de las comisiones asesoras de los tribunales federales sugieren mayores esfuerzos para desarrollar el uso de la mediación y otros procedimientos de resolución de conflictos en los tribunales federales a efectos de reducir costos para los tribunales y para las partes. Aparentemente, los organismos gubernamentales están utilizando en forma creciente la mediación tanto para reducir costos como para mejorar la calidad de la resolución.
A medida que crece el apoyo a la mediación, también crece la preocupación acerca de su equidad, fácil acceso, calidad y efectividad
