TAHKİM YASASI
Tahkim nedir ? , Anayasadaki tahkim konusundaki değişiklikler nelerdir ? , tahkim yasası yararlı mı , yoksa zararlı mı olacaktır. Bu konuya girmeden önce 16 Temmuz 1999 yılında yapılan “İdari Sözleşmeler Ve Uluslar Arası Tahkim “ konu başlığıyla yapılan panelden alıntılar yaparak başlamak istiyorum.
Prof. Dr. CEMAL ŞANLI ( İ.Ü Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi )
Efendim, bir defa burada merkez kavram tahkimdir. Tahkim nedir ? tahkim gerçekten ilk çağlardan beri insanların uyuşmazlıklarını çözme yöntemi olarak kullanıldığı usuldür. Bütün hukuk sistemlerinde tahkime yer verilmiştir. Roma Hukuku, Cermen Hukuku, İslam Hukuku gibi bütün ana sistemlerde tahkim vardır.
Fakat bugünkü dünyada tahkim farklı bir önem kazanmıştır ; tahkim , kişilerin iradesi üstüne inşa edilen bir uyuşmazlık çözme yöntemidir.
Bugün üzerine konuşacağımız uluslar arası tahkim , yeni emperyalizm olarak önemli çevrelerce ifade edilen globalizmle alakalı değildir. Yani 1990’larda ortaya çıkan yeni dünya düzeninden önce de tahkim vardı ve oldukça geniş bir şekilde vardı. Mesela 1982-1983 yıllarında ben doktora çalışmasını yaparken iyi hatırlıyorum, İngiltere’de yapılmış istatistikler vardı, Amerika’da iş hukuku ihtilaflarının ki , bizde Yargıtay içtihatlarıyla iş hukuku alanında tahkim yasaktır üstelik. İş hukuku ihtilaflarının %70’i mesela Amerika’da tahkimle çözümlenmektedir.
Tahkimi çok kısa olarak hakim sıfatı olmayan , yani devlet adına yargılama yapma sıfatı olmayan sivil şahıslar marifetiyle tarafların sulh olabilecekleri, üzerinde tasarrufta bulunabilecekleri uyuşmazlıkları çözme yöntemidir.
Uluslar arası tahkim, daha ziyade devletler hukuku anlamındaki tahkimi çağrıştırmaktadır. Yani devletler arasındaki çözümlerin tahkiminde de tahkim yöntemi kullanılmaktadır.
U
luslar arası ticari ve ekonomik mukavelelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yöntemi olan tahkimdeki “uluslar arası “ lafı , tamamen mukavelenin veya tarafların nitelikleri ve statüleri dikkate alındığında yabancılık unsuru ifade etmek için kullanılan bir tabirdir. Bu itibarla buradaki “uluslar arası “ tabiri, insanları manipüle etmeye, yanıltmaya,uluslararası tahkimi devlet yargısını bertaraf eden ve devlet yargısını başka yargı çevrelerinin egemenliğine terk etmek gibi yanlış yöne itmek için fevkalade uygun bir tabirdir. Bu itibarla kavramın doğru anlaşılması gerektiğini düşünüyorum.Türkiye’de yatırım yapan, gerek YAP-İŞLET-DEVRET Kanunu kapsamındaki yap-işlet-devret modeli çerçevesinde, gerekse bu modelin dışındaki bir sözleşme modeliyle Türkiye’de yatırım yapan bir yabancı müteşebbisle Türk şirketi,şahısları veya Türk kamu kurumları arasındaki bir yatırım anlaşmasından doğan uyuşmazlıkların çözümü pekala Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre, Türkiye’de , Ankara’da veya İstanbul’da toplanacak hakemler
tarafından karara bağlanabilir. Bu da uluslar arası bir tahkim davasıdır.Sonuç itibariyle bu çelişkilerin mutlaka giderilmesi lazım. Benim şahsı fikrim Türkiye’nin imza koyduğu İkili Yatırımların Teşviki ve Garantisi Anlaşmaları ve Washington anlaşmaları istikametinde gerek yap-işlet-devret ,gerekse bunun dışında idari nitelikteki yatırım anlaşmaları alanındaki tahkime izin verilmelidir. Uluslar arası ticari ve ekonomik yatırımların bir olmazsa olmaz şartıdır, bu oyunun bir kuralıdır. Burada önemli olan
uluslar arası tahkimi iyi götürmektir. Normal iç hukukta da bir davayı iyi götüremezseniz kaybedersiniz. Burada söz konusu olan , davaların iyi götürülmesidir. Tahkim klozunun iyi yazılmasıdır. Buradan başlamak suretiyle tahkim prosedürüne hakim olmaktır ve tabii en önemlisi haklı olmaktır.Dr. YÜCEL SAYMAN ( İstanbul Barosu Başkanı )
Sistem nedir, nerede tıkanmıştır , ne öneriler vardır, ben çok detayına ,teknik hukuka girmeden anlatmaya , şematik olarak göstermeye çalışacağım ki,günümüzdeki tartışmaların yerini daha iyi kavrayabilmek mümkün olsun.
Yatırım anlaşmalarında karşımıza çıkan şematik işleyiş nedir ? Eğer bir kamu kuruluşu, devlet , bir alanda yatırım yapacaksa –yol yapacaktır, baraj yapacaktır , nükleer santral yapacaktır,vs.-önce gider dünya bankasından kredisini temin eder. Dünya bankasından yada uluslar arası kalkınma bankasından kredisini temin eder. Çünkü kendi parası yoktur, buna bizzat verebileceği parası yoktur ve krediyi alır.,bütün dünya devletleri böyle yaparlar. Krediyi veren kuru
luş bu krediyi verirken bir sürü şartlar koşar, ama bizim açımızdan en önemlisi, üç önemli koşulu koşar. Bu koşulları yerine getirdiğiniz takdirde bu krediyi kullanabilirsiniz.Birinci koşul olarak söylediği uluslar arası bir ihale açacaksın , yani o işin yapımıyla ya da o hizmetin verilmesiyle ilgili olarak hem Türk şirketleri hem de yabancı şirketler bu uluslar arası ihaleye katılabileceklerdir. Ama illa ki yabancı şirketlerin kazanması gerekmiyor. Mesela konsorsiyum olur ve Türk şirketleri kazanabilir
. Nitekim Haliç kolektöründeki inşaatı ya da Boğaz köprüsü inşaatını Türk firmaları kazanmıştır. İki taraf vardır bu uluslar arası bir sözleşmedir.İkinci, yapacağınız işin mal ve hizmetlerin, %15’i o sözleşmede belirtilmiş olan devletlerden temin edilecektir. Yani mecbursunuz, o devletlerden o mal ve hizmetleri temin ederken, mesela bir kolektör yapıyorsanız, tribünlerini şu devletlerden alacak-sınız denilir. O zaman şirket bir de o kişilerle sözleşme zorunda kalır, orada da tahkim şartı karşımıza çıkar
.Bizi ilgilendiren üçüncü koşul ihtilaf halinde bunun tahkim yoluyla çözüle-ceğini öngöreceksiniz der. Zaten krediyi alırken bu üç koşulu biz kabul ederiz ve devlet de bu krediyi hangi kamu kuruluşu alırsa alsın, isterse belediye almış olsun, devlet de bu kredi sözleşmesinin güvencesinin verir, garantörü olur. Ondan sonra bu sözleşme çerçevesinde uluslar arası ihale yapılır.
Ondan sonraki aşamalar nedir, ne olabilir? Bir kere bir idari tasarruf söz konusudur. Mesela, bir özelleştirme kararı alınmıştır ve birinci aşama şöyle diyelim.
Bir idari işlem vardır, bir özelleştirme kararı alınmıştır, bir şeyin satış kararı alınıştır, ya da başka benzeri bir karar alınmıştır. Bir işin yapımı bir baraj yapımı kararı alınmıştır bu idari bir tasarruftur, bir işlemdir, menfaati olanlar bu işlemin iptali için yargı yoluna başvurabilirler. Yargı yolu neresidir? İdari yargıdır. Peki sözleşmede tahkim şartı varsa ne olacaktır. Bakın daha sözleşme imzalanmadı yapılan bir tasarruf var ileride yapacağınız anlaşmaya ya da kr
edi sözleşmesine hangi şartı koymuş olursanız olun, tahkim şartını da koymuş olursanız olun idari yargının yetkisi ortadan kalkmaz, kaldırılamaz. Yanı uluslar arası tahkim şuna engel değil: birinci aşamadaki idari işlemin iptaline engel değildir. Burada sendikalar, çevreciler, uluslar arası tahkim geldiği zaman Danıştay devre dışı bırakılıyor işlem iptal edilemeyecek derler. Bu doğru değildir. Burada tahkim filan söz konusu değil, idari işlemin iptali davası doğrudan doğruya idari yargıda açılır. Tahkim konulduğu zaman bu kapitülâsyondur devletin yargısı kaldırılıyor deniyor. Hayır devletin yargı yetkisi kaldırılmıyor. Bundan ziyade o ticari davada asliye ticaret mahkemelerinin de yetkisini kaldırıyorsunuz. Yani özel hukuka tabi değildir sözcüğü de kalkarak o sözleşmede doğacak ihtilafların tek yargı mercii idari yargı oluyor.Normal tahkimde iki şey önemlidir. Birincisi hakem mahkemesinin kuruluşu , onun uygulayacağı yargılama kuralları ve maddi hukuk olarak işin esasına uygulayacağı hukuk. Yani borçlar kanunu mu , ticaret kanunu mu ,esasa ilişkin olarak uygulayacağı kural. Usulüne ilişkin olarak uygulayacağı kuralları da Cemal anlattı. En adil yargılamanın yapılabileceği bir yargılamayı, bir mahkeme kuruluşunu yapabilirsiniz. Öneriyorum , bu yolu tıkay
acağımıza Barolar Birliği,İstanbul Barosu , bütün hukukçular en adil yargılamanın yapılabileceği bir hakem yargılama usulüne belirleyelim , çıkartalım. Bu bize verilmiş , devlette bunu model olarak alsın, bütün sözleşmelerine koysun. En adil, devletin çıkarlarına en iyi yargılamanın yapılacağı modeldir.Burada yanlış şeyleri tartışmayalım,hakemler gizli karar veriyor deniliyor. Arkadaşlar hangi mahkeme açık karar verir? Kapalı kapılar ardında veriliyor. Peki, danıştayda en fazla bir duruşma yapılabiliyor. Adli yargılarda hakimler böyle hepimizin karşısında açıkça tartışıp mı bu kararı veriyorlar. Karar zaten kapalı olarak verilir. Önemli olan oluşum sürecidir. Özellikle idari yargıda devletin gizli belgeleri dediğimiz şeyleri avukatlar bile göremiyorlar
,gösterilmiyor bile onun için bunlar doğru tartışmalar değildir.Şimdi ben kendi açımdan söylüyorum ,yanlış anlaşılmasın ,ben nükleer alanda yatırım yapılsın , yabancılara verilsin demiyorum , eğer böyle bir tercih yapılmışsa bu tercih böyle gidiyorsa, yapacağınız tek akıllı şey , şu yolu açarak , kendi çıkarlarımıza uygun bir tahkim ve uygulanacak kurallar geliştirmektir. Bu göz ardı edersek bunu hiç tartışmazsak şu ikilemin karşısında ne kadar göğsümüzü gererek Çanakkale’de savaşırsak savaşalım , bu kaz
anacaktır. çünkü bu gerçekçi değildir.
Prof. Dr. A. ÜLKÜ AZRAK ( İ.Ü.S.B.F. Öğretim Üyesi )
Gerçekten bu sorun, çok boyutlu bir sorundur, çok karmaşık bir sorundur. Çünkü öteden beri ülkelerin hukuk düzenlerinde zorluklar yaratan, iki hukuk sisteminin zaman zaman örtüşmesi, zaman zaman tedahülleri,içi içe girmesi ve bundan doğan sorunlarla da çok yakından ilgili.
Sayın Cemal Şanlı’ nın da burada kısaca değindiği gibi iki tane uluslar arası sözleşme var ki,Türkiye bunların altına imza koydu ve imza koymakla da kalmadı, 90’lı yılların başlarından itibaren de T.B.M.M’nin onama yasalarıyla da iç hukuk düzenine soktu bu uluslar arası antlaşmaları. Bir tanesi Cenevre Sözleşmesi diye anılan Uluslar Arası Ticari Tahkim Konusunda Avrupa Konvansiyonu. Bu sözleş
me kamu tüzelkişilerine hakemlik anlaşmaları yapma yetkisi tanıyan bir sözleşme. Tuhaftır, Türkiye bu sözleşmeye hiçbir çekince koymadan imzaladı ve 1991 yılında 3730 sayılı yasayla aynen onayladı, iç hukuk düzenine soktu.İkincisi Uluslar Arası Yatırım İhtilaflarının Çözümüne İlişkin Sözleşme, aynı zamanda da bir çözüm merkezi kuran bir sözleşme bu. Söz konusu merkez , 1965 yılında Washington DC’ de imzalanan ve 1986’da yürürlüğe giren Devletler Ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasında Yatırım İhtilaf
larının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşmeyle kuruldu. Bu söz konusu sözleşmede 6 aralık 1988 tarihli ve 3460sayılı yasayla onandı T.B.M.M. ‘de. Ayrıca Türkiye 1988 yılı itibariyle 41 ülkeyle yaptığı yatırım anlaşmalarıyla tahkimi de kabul etti, bu ülkelerle yaptığı ikili anlaşmalarla bazılarının iddialarına göre “madem ki bunlara imza konuldu , artık yapılacak yatırımlara ilişkin sözleşmelerde ayrıca bir tahkim şartının öngörülmesine gerek yok, otomatik man bunlar bağlayıcılık kazanmışlardır. Geçerli olurlar”şeklindedir.Deminden beri izliyorum uzman arkadaşlarımızı, “ ticari ihtilaf ” ve “ ticari anlaşma ” sözcüğünü hep tekrarlıyorlar. Ticari ihtilaf ne demek , yani aslında idareyle bir idari sözleme yapmış olan konsorsiyum, bir şirket yabancı yatırımcı arasındaki bu hukuki ilişkiden doğacak ihtilaf, idari ihtilaf mı? Özel hukuk itilafı mı ? eğer sözleşme özel hukuk sözleşmesiyle özek hukuk ihtilafıdır. Ama öyle değilde bir idari sözleşme ise, o zaman bu gibi meseleler idari ihtilaf olur. Yani ticari ihtil
af sözünü ben anlayamıyorum. O ancak idare ile özel kişiler arasında yapılan özel hukuk sözleşmelerine özgü bir kavram olarak kullanılabilir diye düşünüyorum. Belki yanılıyorum, bilmiyorum.Gene sabahleyin panelin yarısını biz yolda yaptık zaten. Uçakta da, yolda da, hep konuştuk başka konu yokmuş gibi. Cemal Şanlı dostum dedi ki, “faiz meselesi ortaya çıkıyor, bunu çözemiyorlar” dedi. Yani mali meseleler, fiskal sorunlar ortaya çıkıyor. İşte bunları hakem çözebilir.
Bakınız burada gene bir yanılgı var bence. İdari yargılama usulü dışa tamamıyla kapalı bir usul de değildir aslında meselâ hukuk mahkemeleri kanununa atıfta buluyor. Böyle atıflarda bulunmadığı hallerde de içtihatlarla özel hukukun da içine dahil olduğu genel hukuk prensipleri onun tabii o
lduğu genel prensiplerinden bolca yaralanıyor. Örnek vereyim size , tam yargı davaları belki adliye önündeki davalara en yakın olan idari dava türleridir, iptal davalarından farklıdır onlar. Orada sübjektif haklar tartışılır, tazminat gibi bir şey talep edilecektir, o yüzden de belki borçlar hukukuna ve ticaret hukukuna yakın bir yanı olabilir. Burada tazminatı hesaplarken tazminatın çevresini belirlerken Danıştay zaten mesela borçlar hukukunda kullanılan tabiri kullanıyor,” muinden mahrumiyet “ diyor, niye çözmesin bunu ? yani demek ki idari ihtilafı çözerken de hukukun genel prensipleri sayılabilecek olan şeyleri de uygulama alanına koyuyor. Kimler muinden mahrumdur, yarımcıdan yoksun kalır, bunları gösteriyor. Sosyal risk kuramını da tatbik etti Danıştay, kusursuz sorumluluk meselesine geldi, orada çok yeni kararlarından bir tanesi : Bir polis bombayı etkisiz kılacağım diye çaba harcarken Emniyet Müdürlüğü içerisinde bir patlamaya maruz kalıyor, yani sebebi bilinmeyen bir patlama ve adam ölüyor. Bu polisin karısı var, çocukları var, bir de kız kardeşi var. Tam yargı davası açıyorlar ve maddi manevi tazminat istiyorlar. Danıştay çok güzel bir karar veriyor burada , diyor ki :”karısı ve çocukları evet, bunlar muinden mahrumiyeti ileri sürebilirler çünkü onlara bakmakla mükellef , onlara bakıyor zaten bu polis ; ama kız kardeşe hayır. O sadece manevi tazminat isteyebilir, çünkü o da eza duymuştur kardeşinin ölümünden.Şimdi şu noktaya dönmek istiyorum. Biz bunların etkisi altındayız tabii, yani bunları tartışırken belki de bilinçaltımızda birtakım sıkıntılarımız var, o günlerden kalma birtakım anılar yüzünden bir güvensizlik duygusuna sahibiz; haklı veya haksız, onun üzerinde durmak istemiyorum. Ama şimdi bütün bunları da göz önünde tutarak , acaba bugün kamu
hizmetine ilişkin idari sözleşmelerde bunların tümünü , bunlardan çıkan ihtilafların tümünü kapsayacak biçimde bir tahkim usulünü kabul etmek mümkün müdür,değil midir, bu konuda benim çok ciddi şüphelerim olduğunu burada ifade etmek isterim.Prof. Dr. MÜM
TAZ SOYSAL ( KİGEM Vakfı Başkanı )Teşekkür ederim sayın başkan, konuşmama başlamadan önce meslektaşlarıma teşekkür etmem gerekiyor; çünkü onlar sayesinde biraz daha kısa konuşacağım. Dokunmak istediğim konuların çoğuna dokunmuş oldular; ben onlara tekrar şöyle bir dokunarak geçeceğim.
Konumuz idari sözleşmeler bakımından uluslar arası hatta ulusal tahkim konusu.
Diyelim ki , tahkim yolu açıldı ve bu kabul edildi. Bu şirketlere yeni ihale alacak olan şirketler arasında bir eşitsizlik yaratmış olmuyor muyuz ? bazıları tahkim yolu kapalıyken yada zorlaştırılmışken bu ihaleleri almış olacaklar , bazıları bu yol açıldıktan sonra alacaklar bu bakımdan bir eşitsizlik doğabilir, ama büyük bir problem değildir, onu da geçiyorum.
Asıl problem , Türkiye' nin bu konudaki, özellikle enerji yatırımları konusundaki iddialarıyla ve tabiri caizse övünmeleriyle bu ulusal tahkim konusunda gösterdiği aşırı özlem ve istek ya da bazı yöneticilerimizin gösterdikleri bu aşırı özlem ve istek arasındaki çelişkidir. Bir tarafta
n diyoruz ki , Türkiye dünyanın en değerli arsalarından biridir, yani burası eğer gerekli yatırımlar yapılırsa enerji ihraç edebilecek ,elektrik ürettiği zaman bunu bunları etrafa satabilecek bir ülkedir ve özellikle başka enerji kaynakları bakımından bir çeşit terminaller düğümüdür, yeriniz çok değerlidir ve normal olarak yabancı yatırımcıların böyle bir yere gelmeleri kendiliğinden olması gereken bir şeydir diyoruz. Bir taraftan da bu uluslar arası tahkim yolu açılmazsa hiç gelmezler diyoruz. Ben burada bir çelişki görüyorum, yani ya bizim övünmelerimiz, yerimizin değeri konusunda söylediklerimiz biraz abartılı , yada öbür şirketler belki de naz yapıyorlar. Yani zaten gelmek istedikleri bir yere belki en elverişli koşullarda ticarette başkalarının göze alabilecekleri koşulları da göze almadan gelmek istiyorlar.Uluslararası tahkim biraz şimdiden bana öyle geliyor ki , kuruluşlarda aşağı yukarı bu zihniyetle karar verdikleri için bu felsefeye göre karar verebilecek olan tahkim yollarını açmış olacak , sanki bu felsefe ağır basacak gibi geliyor ve yabancıların bunu bu kadar isteyişleri de ileride bu bakımdan görünen uluslar arası düzeni, kendilerinin görmekte oluşları , hatta oluşturmakta oluşları ve ona göre de ülkelerin bu yola girmelerini sağlamaya çalış
malarından kaynaklanıyor zannediyorum.Cumhuriyetin yaptığı ilk anayasada – 1924 Anayasasında imtiyaz sözleşmelerinin mutlaka Meclis tarafından incelenmesi gerektiği söyleniyordu. 1961 Anayasası yapılırken “ haydi zamanlar değişti ; Meclis böyle bir yükün altına sokulmasın, ama kamu adına Danıştay bunu yapsın denildi ” Şimdi kaldırılmak istenen bu.
Nitekim , şimdi 155. Maddede getirilmek istenen bir değişiklik var. O diyor ki; bunla kesin metinler değil daha henüz komisyon aşamasına da gelmediği için ancak basın yoluyla elde edebildiğimiz metinler: “ Kamu kurum ve kuruluşlarınca ifa edilen , ileri teknolojili ve yüksek kaynak gerektiren projelerin , yap-işlet-devret, işletme hakkı devri gibi modellerle yaptırılması halinde, sözleşmeler, Danıştay incele
mesinden geçirilemez. Tekrar ediyorum : ileri teknolojili olacak, yüksek kaynaklı olacak. Yani pahalı ve nazik sözleşmeler; ama imtiyaz niteliğinde olduğu halde ; bunlar Danıştay incelemesine gelmeyecek. Asıl gerekli olduğu derecede gelmeyecek ; madem pahalı ve bu konuda kamu yararı çok daha pahalıya patlar biçimde zedelenebilecekse asıl onların gelmesi gerekir. Ufak tefek projeler gelmiş gelmemiş neye yarar ? ileri teknoloji gerçekten ileri teknoloji mi? Ne kadar ileri ? zararlı ilerimi zararsız ileri mi bilmem bulaşıcı bir şeyler mi taşıyor., taşımıyor mu ? ne kadar pahalı,daha ucuzu mümkün mü ? bunlara bakılması gereken ; üzerine idari yargının eğilmesi projeler gelmeyecek. Öbürleri güya gelebilir diye böyle ortalama bir yol tutturuluyor. Tabii bu konuda yine değerli bilim adamlarımızın da bir takım önerileri var. Sayın Yaşar KARAYALÇIN ’ın önerisi şöyle : “önemli imtiyaz sözleşmeleri Danıştay incelemesinden geçirilmez.” O daha açık söylemiş yani. Önemliyse geçirilmez diyor, önemsizse geçirilebilir. Öbür yasa yapıcının dolaylı biçimde söylemeye çalıştığını o çok yalın biçimde söylemiş: “ hangi imtiyaz sözleşmelerinin önemli olup olmadığı kanunla belirlenir.” demiş . demek ki yasa koyucu ne diyecek belki ? şu kadar milyar dolarsa önemlidir, daha aşağı ise önemsizdir diyecek ya da şu teknoloji ise önemlidir... böyle bir şey yaşanıyor.Şimdi bu uluslar arası tahkim konusunun gündeme gelişinde en nazik nokta, bence uluslar arası tahkimden daha çok Türkiye’nin doğrudan doğruya hukuk sistemine bir tehdittir.
Türkiye üç uluslararası sözleşmeyle bir taraftan da uluslararası hakemliği kabul etti. Bunun tabii iki yanlı bir hat var. Bir kere Türk diplomasinin, Türk anayasa mahkemesince ve Türk hukuk sistemi içinde varılmış olan sonuca saygılı olup uluslar arası s
özleşmeler yaparken onlarla çelişen bir durum yaratmaması gerekirdi. Eğer çelişen durum var ise, bu konuda gerekli çekinceleri koyması gerekirdi. Ancak bir tanesinde bazı çekinceler var. Öbürleri de çekincesiz imzalanmış ve onaylanmış olan... tabii imzalanması diplomasinin hatası , onaylanması yasama organın yani onaylamanın uygun görülmesi var ya bizim sistemimizde ... onaylamanın uygun görülmesi gerek dış işleri komisyonu aşamasında gerekse genel kurul aşamasında siyasal kadroların hatası onlarda anayasa mahkemesi kararları herkesi bağladığına göre, onlarla çelişen durumlar yaratan uluslar arası anlaşmalara çekinceler konması yönünde ya da onlara uygun bulma kanununa uygulamada “ şunlara dikkat edilsin “ diye; ki yapıldı bu durumda , çekinceler yada hükümler koymada daha hassas davranmalı idiler. Tabii bu yaratılan durumun,yine de içinden çıkılmaz bir durum olmadığını sanıyorum.Uluslar arası tahkime gitmek, zannediyorum Türkiye’deki özel girişimciler devlet için olduğu kadar şirketler içinde pek yararlı olmayabilir. Bu bakımdan belki sonuç olarak söyleyebileceğim, yalnız yargının düzeltilmesi değil kendimizin bütün olarak düzeltilmemiz ve ön yargı devam etse bile biz o ön yargıyı bir ölçüde haklı görebilecek durumda olmamamız gerekir diye düşünüyorum. Bu
da dönüp dolaşıp kendimizi düzeltmeye geliyor. Ben böyle pek de hukuki olmayan , ama zannediyorum hukuku da ilgilendiren bir sonuçla sözlerimi bitirmek istiyorum.1999 Anayasasında Tahkim Konusuna İlişkin Değişiklikler
Madde 47 :
Kamu hizmet niteliği taşıyan özel teşebbüsler kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde devletleştirilebilir.Devletleştirme gerçek karşılığı üzerinden yapılır. Gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir.
Değişikliğe İlişkin Kanun:
T.C Anayasasının 47. Maddesinin kenar başlığı E. Devletleştirme ve Özelleştirme şeklinde değiştirilmiş ve bu maddeye ikinci fıkrasında sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.
Devletin KİT’lerinin ve diğer tüzelkişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin esas ve usuller kanunla gösterilir.
Devlet KİT’leri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırımın ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleriyle gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredebileceği kanunla belirlenir.
B. Yargı Yolu
Madde 125 :
İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlemler ile Y.A.Ş ‘nın kararları yargı denetimi dışındadır.
İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre yazılı bildirim tarihinden başlar.
Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinden veya takdir yetkisine kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
İdari işlemlerin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilir.
Kanun olağanüstü hallerde sıkı yönetim, seferberlik ve savaş halinde ayrıca milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık nedenleriyle yürütmenin durdurulması kararı verilmesini sağlayabi
lir.İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.
Değişikliğe İlişkin Kanun :
T.C Anayasasının 125. Maddesinin 1. Fıkrasının sonuna aşağıdaki hükümler eklenmiştir.
Kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli ve milletler arası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletler arası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.
C. Danıştay
Madde 155:
Danıştay idari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalarda da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.Danıştay, davaları görmek, başbakan ve bakanlar kurulunca gönderilen kanun tasarıları hakkında düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarının, imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini incelemek, idari uyuşmazlıkları çözümlemek ve kanunla gösterilen diğer işleri yapmakla görevlidir.
Danıştay üyelerinin ¾ ’ü birinci sınıf idari yargı hakim ve savcıları ile bu melekten sayılanlar arasından H.S.Y.K. ¼ ’ü nitelikleri kanunda belirtilen görevliler arasından cumhurbaşkanı tarafından seçilir.
Danıştay başkanı, başsavcısı, başkan vekilleri ve daire başkanları kendi üyeleri arasında Danıştay genel kurulunca üye tam sayısının salt çoğunluğu ve gizli oyla 4 yıl için seçilirler. Süresi bitenler yeniden seçilebilirler.
Danıştay’ın kuruluşu, işleyişi, başkan, başsavcı, başkan vekilleri, daire başkanlar ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri idari yargını özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir.
Değişikliğe ilişkin kanun
T.C Anayasasını 155. Maddesinin 2. Fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.
Danıştay, davaları görmek, başbakan ve bakanlar kurulunca gönderilen kanun tasarıları, kamu hizmetleriyle ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında 2 ay içinde düşüncesini bildirmek, tüzük tasarılarını incelemek, idari uyuşmazlıkları çözmek ve kanunla gösterilen işleri yapmakla görevlidir.
Madde 4:
bu kanun, yayımı tarihinde yürürlüğe girer ve halk oylamasına sunulması halinde 1. Maddesi ayrı, 2 ve 3. Maddeleri birlikte oylanır.13 . 08 . 1999 YASAMA BÖLÜMÜ SAYFA : 16
Tahkim konusu ile alakalı olarak kendi fikir ve düşüncelerimi en son olarak dile getirmek istedim. Çünkü tahkimin ne olduğu, ne işe yaradığı, hangi konu ile bağlantılı olduğu, 1999 yılında tahkim ile ilgili olarak anayasamızda yapılan değişiklikler,neleri içerdiği, içerdiği konular itibariyle ülkemiz açısından artıları mı, y
oksa eksileri mi , getireceği hakkında hiçbir fikrim yoktu. Alıntılar yaptığım paneli okuyarak birikim elde etmeye çalıştım.Tahkim nedir ?
Tahkim; en kısa anlamıyla kişilerin iradesi üstüne inşa edilebilen bir uyuşmazlık giderme yöntemidir. Daha açık bir ifadeyle devlet ile şahıslar arasındaki uyuşmazlıkları anlaşma yapıldıktan sonra devletin kendi bünyesinde değil de tarafsız bir başka devlette sivil şahıslar tarafından giderilme yoludur.
Peki tahkim ile alakalı olarak 1999 yılında anayasamızda ne gibi değişiklikler yapılmıştır. 13/08/1999 yılında yürürlüğe giren değişiklikler anayasamızın 47., 125., 155. Maddelerinde yapılmıştır. Bu değişiklikleri birer birer mercek altına almaya çalıştım.
47. Madde :
Öncelikle kenar başlığı “devletleştirme ve özelleştirme “ şeklinde değiştirilmiştir. Buradaki asıl değişiklik devletleştirmeden ziyade özelleştirme yoluna başvurulabileceği açıkça belirtilmiştir. Özelleştirmenin nasıl ve ne şekilde yapılacağı kanunlarla belirtilmiştir. Kanun değişikliğinin asıl amacı devletin üstündeki yükü uygun prosedür içerisinde en az düzeye indirmektir diye düşünüyorum. KİT’lere ve kamu tüzelkişilerine ait işletmelerin zarar etmekte olanları özelleştirerek devleti hem zarar etmekten kurtaracak hem de bunların satışından devlet para kazanacaktır. Bu şekilde bir çare ne kadar başarılı olabilir bu konu tartışılmalıdır.125. Madde :
değişiklik maddenin arkasına eklenmek üzere yapılmıştır. bu değişiklik kısaca şöyle açıklanabilir. Kamu hizmetleri ile yapılan sözleşmelerden doğabilecek uyuşmazlıklar sonucu olarak milli ya da milletlerarası tahkim yoluna gidilebilir. Ancak milletlerarası tahkime yabancılık unsuru taşıyan durumlarda gidilebilir.Burada anlayamadığım bir nota var, uluslar arası tahkim yoluna gidilebilmesinde yabancılık unsuru aranıyor. Yani bu durumda Türk firmalarının tahkime gitmesi gibi bir olasılık bulunmuyor.
155. Madde :
Bu madde değiştirilmeden önce Danıştay kanun tasarılarında fikirlerini beyan ederken her hangi bir zaman belirtilmemiş. Fakat değişikli sonrası danıştay'a iki ay gibi bir süre verilmiş, yani Danıştay kısıtlandırılmıştır.Tahkim Yasasının Artıları Ve Eksileri
Tahkim yasaları olumlu mu , yoksa olumsuz gelişmelere sahne olacaktır. Şüphesiz bu gelecek gösterecek.
Bazı bilim adamlarımız tahkim yasasının Türkiye cumhuriyetine olumlu gelişmeler getireceği konusunda hem fikirler. Türkiye’yi globalleşen dünya içinde ön sıralarda görülmesini istiyorsak bu yasanın en iyi şekilde değerlendirilmesini savunuyorlar. Ayrıca tahkim kanunlarının uygulaması aşam
asında oturup toplu bir takım kararlar alınarak uygulanmasının daha da iyi olabileceğini savunuyorlar.
Bazı bilim adamlarımız ise bütün fikirlerin aksine tahkim yasasının ülkemiz açısından bırakın yarar sağlamasını tamamen ülkeyi rencide edici bir yasa olduğu görüşündeler. Neden böyle düşündükleri konusuna gelince onlara hak vermemek imkansız gibi görünüyor. Çünkü bu yasa ile birlikte Türkiye mahkemelerinin aldığı aldığı kararların hiçbir hükmü kalmamakla birlikte güvensiz bir ülke konumuna geçmiş bulunu
yoruz.Ben ise bu yasaların , hem olumlu hem de olumsuz olabileceği düşünüyorum. Ülke ticaretinin gelişmesi elbette ki çok iyi olacaktır. Çıkarılan bu kanunların daha iyi yargılayabilmek için Avrupa ülkelerinin bu konuda nasıl bir uygulama yaptıklarını irdelersek, onların tahkim konusunda nasıl bir tutum içinde oldukları incelersek atacağımız adımlarda nasıl bir yol izlememiz gerektiği konusunda bize daha geniş fikirler verecektir.
Avrupa ülkelerine şöyle bir bakacak olursak: Yunanistan; uluslar arası idari uyuşmazlıklarda tahkim usulünü kısmen kabul eden bu ülke, bir olayda tahkime gidilmesi olanağını reddeden Devlet Şurasıyla Yargıtay arasında bu konuda çıkan içtihat ayrılığının giderilmesi için Yunanistan’da Uyuşmazlık Mahkemesi görevini yapan Özel Y
üksek Mahkemenin önüne götürülmüş. Bu Özel Yüksek Mahkeme anayasanın 84. Maddesine göre iradeyle kişiler arasında mali, fiskal uyuşmazlıklarda tahkime gitmeye gerek olmadığına karar verirken bir yandan ,hakemlerin yetkisinin, idari inceleyerek iptaline karar vermeye kadar gidemeyeceğini yüküm altına almıştır.Portekiz hukukunda da sözleşmeler ayrılabilir, fakat sözleşmenin geçerliliğini etkileyen idari işlemin hukuka uygunluğu denetiminin hakemin yetkisi dışında kaldığı içtihatlarla kabul edilmektedir.
İtalya’da da hakemin sözleşmeye ilişkin idari işlemin hakem tarafından iptal edilemeyeceği hususunda şüphe duyulmaktadır.
Bu bilgilere dayanarak Avrupa ülkeleri tahkim yolunu kısıtlayarak kullandığı ortaya çıkıyor. Bizimde onlar gibi tahkim yasasını kendi açımızdan uygun düşecek şekilde yaparak uygulamamız daha iyi olacaktır.
Değişiklik yapılan kanunlara dönecek olursak kanunların hiçte bu açıdan olduğu gözükmemektedir. Örnek verecek olursak 125. maddedeki uluslar arası tahkimin sadece yabancılık unsuru taşıması gerekliliği çok saçmadır. Burada düpedüz bir çifte standart hatta yirminci yüzyıl kapitülâsyonu uyulamaya geçirilmiştir. Bu kanunun bize nasıl yansıyacağını gelecekte göreceğiz fakat tahkim çokta kötü bir yol değildir. Burada asıl olan kanunla
rın en iyi şekilde hazırlanarak yürürlüğe öyle girmesi gerekliliği idi.Bence burada söz konusu olan Cemal ŞANLI hocamın da söylediği gibi davaların iyi götürülmesidir, tahkim klozunun iyi yazılmasıdır. Buradan başlamak suretiyle tahkim prosedürüne hakim olmaktır ve tabi en önemlisi haklı olmaktır.