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EL IMPACTO DE LOS MÉTODOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS SISTEMAS JURÍDICOS SUDAMERICANOS Y SU INCIDENCIA EN LOS ACUERDOS DE INTEGRACION. |
Por ALEJANDRO PONIEMAN
Casi todos lo países sudamericanos están demostrando una severa crisis en sus sistemas legales. Cortes sobrecargadas, críticas generalizadas afectando a jueces, abogados y legisladores. Demoras de 5 a 10 años son usuales en Argentina y Brasil y recientemente en el primer caso los juzgados comerciales debieron suspender el ingreso de casos por imposibilidad de absorberlos.
Mientras esta insatisfacción aumenta, creando una peligrosa sensación de inseguridad, los métodos alternativos de resolución de conflictos y la mediación en especial, están surgiendo con fuerza y sincronicidad indicando una tendencia potente y estabilizada.
En los últimos cinco años, en la Argentina, surgieron múltiples centros para la resolución de conflictos y la enseñanza de la mediación, mientras que Brasil -después de que la Ley de arbitraje fue aprobada- está demostrando el mismo auge. Chile, Uruguay, Bolivia y Paraguay están mostrando un crecimiento lento pero seguro.
El Banco Interamericano de Desarrollo, apoya e intensifica el proceso mediante préstamos no reembolsables, demostrando así el gran interés que suscita la introducción de estos métodos en el área.
Por otra parte, el año pasado, en Arequipa (Perú), la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (OEA), decidió agregar a su estructura la Mediación Institucional y en el pasado mes de Abril aprobó el proyecto de nuestra autoría para conformar una Red en todo el continente.
As su vez el Consejo que reúne las Cámaras de Comercio del Mercosur, ya ha conformado su Centro de Mediación con sedes en cada uno de los países integrantes del acuerdo, al que me ha honrado para dirigir.
Esta repentina y generalizada expansión de los llamados métodos alternativos, mas la sostenida evolución del Mercosur y la ratificación general de las Convenciones de Panamá, Nueva York y Viena, nos están demostrando algo que deberíamos tratar de entender. El cambio radical en los países como Brasil, reacio a renunciara su jurisdicción por décadas, es paradigmático.
A efectos de visualizar entonces, el panorama probable en el área de resolución de controversias para el futuro próximo consideraremos previamente el contexto social general, para su confrontación con las transformaciones que estamos presenciando.
Distintos períodos que fueron categorizados por la historia como Edad Media, Moderna o Contemporánea se diferenciaron por las transformaciones que sucedían entre cada ciclo. Medio milenio transcurría entre una y otra. La hoy ya indebidamente llamada Edad Contemporánea se configuró en el modelo conocido como sociedad industrial trayendo aparejados cambios dramáticos en lo político, social, económico; ala vez que cimentaba el sistema jurídico que con pocas variantes rige hasta hoy.
Recordar uno de los traumas que provocaron esos cambios inicialmente es altamente significativo. En Inglaterra el temor a la desocupación por la irrupción de la máquina de vapor provocó incluso una ola de suicidios mientras que un desesperado sin empleo asesinaba al presidente de Estados Unidos. Ese modelo, a su vez, en poco más de un siglo, comenzó a extinguirse y su colapso produjo ya una crisis similar a la que provocó su advenimiento. Las instituciones, modelos políticos, la estructura social en general sufren hoy alteraciones o desaparecen tan estrepitosamente como el muro de Berlín o silenciosamente como las máquinas de escribir Olivetti o Remington. El fantasma del desempleo vuelve al centro de la escena.
Mientras esas conmociones ocurren, el derecho acumula más y más complejidad tal como la describen científicos sociales de la talla de Parsons y la conflictividad aumenta día a día.
Desafíos nuevos como los derechos difusos, (class actions) conflictos ambientales, derecho espacial, acciones antimonopólicas, las nuevas figuras financieras, opciones, derivativas, la bioética (1) genética y transgenética, clonación, los negocios transfronterizos, etc., etc.
No se ha terminado de analizar las consecuencias jurídicas de los documentos vía fax cuando ya se plantean los dilemas del internet en ese aspecto o el de derechos de autor, confidencialidad y demás consecuencias de los nuevos instrumentos. Los interrogantes jurídicos que plantea el e-commerce, son infinitos.
Cabe preguntarse en consecuencia como será el nuevo modelo de sociedad y consiguientemente qué formas tendrá el derecho, los órganos administradores de Justicia y la misma función del abogado en el futuro. Y podemos identificar un dato concluyente. Los cambios entre ciclos históricos, que se producían cada quinientos años, pasaron en poco más de una centuria de lo que se dio en llamar modelo de sociedad tradicional a la sociedad industrial y después a un nuevo modelo que algunos denominan sociedad informática anunciando una aceleración cada vez mayor.
Esa progresión indica que el cambio, que hasta ahora se producía excepcionalmente, en esta nueva era pareciera que se reproduce casi en progresión geométrica. Ante esa frecuencia dos principios jurídicos romanos casi universalmente aceptados "rebus sic stantibus" y "pacta sunt servanda" colisionarán. Las circunstancias cambiantes dificultan el cumplimiento de pactos en el tiempo porque difícilmente el contexto sea el mismo durante toda la vigencia del convenio. Ello hará que los diferendos contractuales sean más frecuentes. En suma, tal vez la estabilidad sea en poco tiempo sólo uno más de los recuerdos del pasado.
¿Es eso sólo futurología? Acaso no se advierten divergencias por doquier, los tribunales sobrecargados, la opinión pública quejosa de la Justicia y de los abogados. ¿No es eso un síntoma? Quiebran o desaparecen sectores enteros; instituciones presuntamente invencibles como la Pan Am o Baring Brothers se desmoronan…El gigante MICROSOFT es jaqueado ya en demandas por monopolio y acciones de clase. Al tiempo que eso ocurre la mediación y el arbitraje se expanden súbitamente. ¿no indican esos acontecimientos acaso cambios en el avenir?
Veamos. La mediación y el arbitraje de equidad han existido antes incluso que la administración de Justicia propia del Estado de Derecho. La mediación fue y es utilizada por los indios Navajos en el Norte, los Aimara en el Sur, los Cuaqueros en Occidente y muchas comunidades orientales (2).
Ya en la mitología griega aparecía un Dios mediador (Hermes) para solucionar entuertos olímpicos. Los consejos de ancianos arbitraban desde tiempos inmemoriales. ¿Por qué entonces, habiendo desaparecido casi esas alternativas, de pronto reaparecen con fuerza inusitada y se expanden por el continente?
Allí está –entendemos la clave más visible. El nuevo sistema o estadío de las sociedades occidentales, como quiera que se llame, no tiene las mismas perspectivas de perdurar que los modelos anteriores. O quizás lo más apropiado sería reconocer que el cambio hoy ya no es la excepción sino la regla.
Si esto es así, y todo parece confirmarlo, las transformaciones que presenciamos son apenas la punta de un iceberg y lo más trascendente aún esta por aparecer. Ergo el sistema Jurídico actual, estático y fundado en la tradición, diseñado bajo la iluminación del cándil y cuando la tracción a sangre proveía el transporte- tendería a evolucionar hacia configuraciones más flexibles y dinámicas, utilizando métodos alternativos o complementarios del mecanismo judicial.
El propio concepto filosófico de justicia varía desde el esquema en que prevalecen los derechos del individuo al de privilegiar su interrelación (Habermas), y desde el concepto distributivo al de imparcialidad (3).
Fallos del Tribunal de la Haya en los casos que enfrentaban a España y Canadá, Polonia y Lituania se limitan a instar a las partes a esforzarse para lograr un acuerdo entre ellas reconociendo así un nuevo concepto que también inspiró al juez del caso Microsoft a requerir una mediación previa. Las fronteras diluidas por los acuerdos arancelarios, los mercados comunitarios y las transacciones globalizadas conllevan asimismo la necesidad de organismos que solucionen controversias manteniendo la neutralidad que en razón del conflicto de intereses ya no se reconoce a los tribunales locales. Además, el comercio se vuelve frenético y exige resolución de los diferendos en plazos breves, y con menor costo el e-business pretende que sus divergencias se solucionen vía internet. Tal parece entonces, que el futuro de la solución de controversias no presenta solamente un menú fijo heteronómico sino que en su lugar aparecen las opciones que privilegian la autonomía, soluciones "a la carte".
La experiencia confirma que áreas como la industria de la construcción requieren solucionar los diferendos aquí y ahora, que los laboratorios o empresas con alto insumo de propiedad intelectual no están dispuestas a esperar años para resolver el uso de un medicamento o licencia, porque nadie les asegura que su vigencia, no será efímera. (El caso IBM vs. FUJITSU es un ejemplo)(4).
Los conflictos respecto al daño ecológico con múltiples partes involucradas (fábricas, comunidad local, vecinos ribereños, municipios, proveedores, etc.) tienen poco tiempo para esperar, demandando cada uno mecanismos sui-generis de resolución.
Conclusión: diferentes tipos de conflictos demandan distintos métodos para resolverlos. Los nuevos métodos son herramientas aptas cada una para un uso específico diferente.
Las ecuaciones son: Mayor cambio = más conflictos. Nuevas tecnologías = más conflictos. Nuevos servicios públicos, nuevos monopolios, nuevos entes reguladores = más y más conflictos. Las negociaciones extra fronteras sacan a relucir las diferencias culturales y normativas; génesis de nuevos diferendos. Pero, he aquí un dato significativo: más conflictos significan mayores costos empresarios, menor eficiencia individual y colectiva y por ende menos competitividad. Y por ello la demanda de métodos aptos para solucionar controversias será en consecuencia cada vez mayor, como necesidad social y empresarial.
Y así se explica el porqué de la rentreé de la mediación en especial y del arbitraje.
En primer lugar por ser más rápidas y efectivos, lo que apareja beneficios micro y macroeconómicos. Pero, además porque conllevan alguno de los valores más preciados en esta época –la autonomía de la voluntad, y contribuyen al aligeramiento del intervencionismo estatal.
Los fracasos del dirigismo exacerban la búsqueda de soluciones autónomas. Se tiende a preferir la elección el mediador, del árbitro más adecuado, y así evitar riesgos de procesos con plazos inciertos y soluciones que, por dilatarse en el tiempo, resultan finalmente inútiles. También se elige el método, la jurisdicción y hasta la ley aplicable. Se busca otras veces que el tercero neutral experto en el área del conflicto, porque los jueces ya no pueden abarcar los tecnicismos de áreas médicas, informáticas, biológicas, complejas figuras financieras o lenguajes foráneos.
Tal parece entonces que no sólo arbitraje y la mediación, sino mini-juicios, med-arb y paneles de neutrales como los del NAFTA, la OMC el CISCI (5) u otras nuevas modalidades no significarán la privatización de la Justicia sino el necesario complemento que viabiliza y facilita el flujo comercial interno y externo. Ello no implica, repetimos, eliminar el Poder Judicial sino complementarlo, dado que las conductas atípicas como las definía Wilfredo Pareto requerirán siempre de su Potestad en resguardo del orden público.
Es sintomático que el auge del arbitraje y la mediación aparezca simultáneamente con la apertura de los mercados y en medio de la crisis de las instituciones preexistentes.
La globalización no perdona.
Así como exige mayor eficiencia –lo que requiere reducir todos los costos (legales incluidos), también requiere neutrales independientes de las partes y de sus respectivos países. Las Instituciones Internacionales que proveen arbitraje y mediación experimentan y satisfacen esta demanda cada vez mayor.
La conclusión es que están aquí para quedarse y no como una moda efímera. Porque se adaptan al cambio y se actualizan con mayor facilidad que las Instituciones Públicas.
La ola transformadora se extiende por casi todo el continente. La sanción de leyes como la llamada ley de mediación en la Argentina o de conciliación en Colombia, Perú y Ecuador así como el caso de la Ley Maciel en Brasil, constituyeron un tratamiento de shock.
En otros países, la ratificación de tratados internacionales y el impulso de las contribuciones del BID van introduciendo el cambio cultural en forma más lenta.
Es conveniente, empero, tener en cuenta las reacciones de la comunidad frente a esos cambios para determinar los pasos apropiados. El público en general y algunos empresarios en particular muestran aún desinformación sobre las características y eventuales ventajas que derivan del uso de los métodos alternativos. Por su parte, los abogados, en su mayoría han mostrado inicialmente resistencia, oposición y hasta descalificación de los viejos nuevos métodos, y paulatinamente comienzan a utilizarlos.
En E.E.U.U. donde comenzó a utilizarse la mediación en las áreas laborales y familiares desde hace casi 30 años, sólo fue en la última década que finalmente la American Bar Association creó la sección de Resolución Alternativa de Disputas en su seno, reconociendo las demandas que se manifestaban en el mundo empresario. Hoy esta sección es la de mayor crecimiento respecto de las demás.
La expansión desde allí fue general, al punto que el propio gobierno ordenó a sus agencias el uso de esos métodos que hoy utilizan. Incluso en el área impositiva (6).
La Justicia no sólo cedió en su rechazo inicial sino que en algunos Estados utiliza ya abiertamente el sistema multipuertas que selecciona los casos y deriva muchos de ellos sea a mediación o al arbitraje privado según sus características e incluso ha establecido como obligatorio el paso por la mediación. El método gradualista resultó y ha permitido, como se ve, superar los rechazos. La remisión a la mediación del caso Microsoft, indica que de esta tendencia se extiende aún a las acciones punitivas. Aquella reticencia inicial es perceptible en diversos países de Latinoamérica. Pero es natural que así ocurra especialmente donde rige el derecho Continental. La rigidez de este sistema y su apego a la estabilidad constituyen barreras adicionales a superar. Tal vez estos cuestionamientos y su consecuencias macroeconómicas advertidas por Milton Friedman (7) merezcan y produzcan replanteos del fondo del sistema jurídico en general, para superar el inmerecido desprestigio perceptible en la opinión pública.
¿No debemos preguntarnos acaso las razones de tal desvalorización de la Justicia y los abogados? El ingreso de casos comerciales se duplicó en 4 años en la Argentina (8).
¿Estará cumpliendo el sistema jurídico vigente en general con el rol que la sociedad moderna requiere? ¿Será apto en su actual confirmación para absorber la marea que la mayor conflictividad provoca?
Este breve trabajo pretende abrir estos cuestionamientos más que dar respuestas o información. Un autor francés, Michel Godet, denominó "gérmenes" a las nuevas manifestaciones, que, a similitud de lo que ocurre con la Fisión Atómica, cuando se propagan y adquieren masa crítica concluyen prevaleciendo. La expansión que se produjo en el Norte del Hemisferio y la que advertimos ahora en el Cono Sur nos indican que estaríamos frente a esa masa crítica. Si además consideramos que la Mediación, el Arbitraje y otros nuevos métodos tienen la virtud de contribuir con la armonización y pacificación de la sociedad tanto internamente como en el ámbito internacional, vemos que su expansión es un indicador del sentido que ante la innegable crisis del organigrama jurídico la sociedad está reclamando y la globalización esta imponiendo.
Vale aquí formular esta reflexión:
Cuando Europa dirimía sus conflictos mediante guerras, que a similitud con los litigios buscaban ganadores y perdedores, ese continente fue presa de la miseria. Millones de personas emigraron hacia nuestro Continente.
Después de las masacres, subsisten los conflictos y las divergencias, pero los métodos no confrontativos como la negociación y el uso de terceros neutrales son los únicos medios admitidos en los últimos 40 años. La prosperidad adquirida en tan corto lapso es tal que se ven obligados a atajar a los inmigrantes atraídos por ella.
Las ventajas de la búsqueda del consenso a ultranza y la sinergia que deriva de la integración basada en la solución pacífica de diferendos, son más que evidentes. Su incidencia en el desempeño de los países también.
La evolución del sistema jurídico en esa dirección aparece entonces como necesidad, más allá de todo ingenuo desideratum.