Por: Eduardo Zurita Gil

UNA DE LAS EXPERIENCIAS MÁS IMPORTANTES en la aplicación del procedimiento de mediación, consiste en haber encontrado el cauce legal para que los Abogados, pese a no ser mediadores calificados y registrados en el Consejo Nacional de la Judicatura (en los términos de la Ley de Arbitraje y Mediación), al actuar como mediadores, logren que la mediación tenga el mismo efecto jurídico que otorga el Acta de Medición, esto es recurriendo a las normas establecidas en el Código Civil, bajo el Título XXXVIII del Libro Cuarto del Código Civil "De la Transacción", cuyo artículo 2372, primer inciso reza: "Transacción es un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual".
Por su parte el articulo 43 de la Ley de Arbitraje y Mediación dice: "La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes procuran un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible, de carácter extrajudicial y definitivo, que ponga fin al conflicto".

Respecto del contrato o acuerdo, los dos conceptos coinciden en las siguientes características:

a) Voluntario.- El Código Civil señala que la Transacción es "un contrato" y el mismo Código define en el Art. 1480, al contrato o convenio como "el concurso real de las voluntades de dos o más personas". Así la Ley de Arbitraje y Mediación también habla de un acuerdo voluntario

b) Transigible.- Este carácter se encierra en la etimología de la propia palabra "transacción" y concuerda, igualmente, con el concepto de la Ley de Arbitraje y Mediación. La materia transigible está determinada por la ley y motiva un análisis posterior.

c) Extrajudicial.- Ambos conceptos convergen en la misma peculiaridad. Otro artículo concordante es el 2386 del Código Civil.

"La transacción surte el efecto de la cosa juzgada en última instancia". Lo cual, del mismo modo, coincide con el inciso cuarto del Art. 47 de la Ley de Arbitraje y Mediación, respecto del Acta de Mediación que "tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia".

No obstante, según mandato del Art. 411 del Código de Procedimiento Civil, para que la transacción, dentro del juicio, surta efecto, el acta de acuerdo debe ser aprobada por sentencia judicial - esta disposición parecería superada por la Ley de Arbitraje.

La relación entre la mediación y la transacción exhibe gran importancia para quienes negocian directamente o median los términos de un acuerdo, pues, como vemos, el contrato de transacción al igual que el acta de mediación, tiene mérito de cosa juzgada en última instancia, de modo que, cuando se trata de una transacción extrajudicial, se puede prescindir de la firma de un mediador certificado o autorizado en los términos de la Ley de Arbitraje y Mediación, pues como secuela de la transacción, el contrato transaccional tiene el mismo efecto jurídico que una sentencia ejecutoriada de última instancia.

De tal modo que cualquier persona puede negociar o mediar y lograr para el acuerdo los mismos efectos jurídicos de un acta de mediación, conforme a la Ley de Arbitraje y Mediación, recurriendo al Título de la Transacción del Código Civil.
En países como Chile, en donde se practica la mediación sin que exista una ley específica para el efecto, el acta en que consta el acuerdo se asimila expresamente a un contrato de transacción.
Los demás artículos del Título "De la Transacción" del Código Civil: dicen relación, básicamente a la capacidad de las partes, las prohibiciones, los motivos de nulidad y los efectos de la transacción.
En toco caso, de la comparación entre los textos observamos que la Ley de Arbitraje y Mediación debe perfeccionarse o al menos precisar conceptos en concordancia con el Código Civil.

Qué es la transacción

Concluyamos anotando que en la perspectiva del derecho civil, la Transacción es la institución jurídica que abarca los procedimientos llamados: Negociación, Conciliación y Mediación. La misma transacción es un procedimiento, mecanismo, sistema o método al igual que los demás mencionados, sin embargo, es el único que al mismo tiempo es un contrato, pues los otros tres para concretarse requieren de un contrato escrito, llámase convenio, acuerdo o acta.
En países como el Colombia la conciliación equivale a la mediación ecuatoriana. La Ley de Arbitraje y Mediación en el artículo 55 dice: Para efectos de la aplicación de esta Ley se entenderá a la mediación y la conciliación extrajudicial como sinónimos. Observamos que la Ley de Arbitraje y Mediación establece como tal la conciliación extrajudicial y no a la conciliación en sentido amplio.
Esto parecería un contrasentido puesto que únicamente en el derecho procesal, existe la instancia de conciliación.

Diferencias

Se admiten ciertas diferencias:

a) Respecto de los conflictos colectivos en el ámbito laboral, primero se accede a la mediación, si no existe acuerdo o este fuera parcial, se somete al conflicto ante un tribunal de conciliación y arbitraje, mismo que no puede estar integrado por quienes hayan representado a las partes en la mediación;

b) Distinto de la mediación, los miembros del Tribunal de Arbitraje y Conciliación proponen las bases de la conciliación;

c) En un sentido amplio, la conciliación puede o no incluir a un tercero en la negociación; la mediación, en cambio, para ser tal, debe contar con un mediador, de otro modo no sería mediación;

d) En el sistema procesal ecuatoriano generalmente se contempla una instancia de conciliación y antes de la Ley de Arbitraje y Mediación, la figura de la mediación solo existía en el derecho laboral;

e) Entre los conceptos: negociación, conciliación y mediación existe gran interrelación; pero es posible precisar lo siguiente:

1. La negociación es una autocomposición voluntaria protagonizada por las partes y sin la intervención de terceros.
2. La conciliación puede o no ser voluntaria, con o sin la participación de un tercer y puede o no ser extrajudicial, (en el sistema procesal ecuatoriano siempre ha sido judicial).
3. La mediación, en cambio, siempre es voluntaria, extrajudicial y requiere de la participación de un tercero llamado mediador.

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Métodos alternativos de solución de conflictos

DR. GERARDO AGUIRRE VALLEJO
Estudio Jurídico Vivanco & Vivanco

La Mediación Judicial

Hoy por hoy, la mediación, se ha convertido en uno de los mecanismos idóneos para la solución de los conflictos, aún en el evento, de haberse con anterioridad instaurado una acción judicial.
El aspecto fundamental de la mediación, se puede decir que es la expresión escrita y voluntaria de las partes en conflicto, para aceptarla y posteriormente el diálogo consciente que se efectúen en las respectivas audiencias, con la asistencia de un tercero imparcial, quien con su experiencia y capacitación, procurará el acuerdo de los litigantes.
La mediación está regulada por la Ley de Arbitraje y Mediación, en cuyo Arículo 43 define a la mediación en los siguientes términos: " La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto".
La mediación se la puede realizar ante un mediador de un Centro de Mediación o un mediador independiente, debidamente autorizado.
Refiriéndonos para los casos en los que se ha instaurado un proceso judicial, es plenamente viable que el Juez de la causa, en cualquier estado de la misma, a petición de las partes procesales o aún de oficio, pueda derivar el proceso al mecanismo de mediación. Para tal efecto, previamente en providencia, solicitará a las partes, expresen por escrito su aceptación a la mediación, de ser aceptada, el Juez enviará el proceso al Centro de Mediación Judicial, caso contrario, continuará con la sustanciación del juicio.
En el Ecuador, existen solo tres Centros de Mediación Judicial, ubicados en Quito, Guayaquil y Cuenca, siendo su asistencia gratuita.

Si las partes hubieren aceptado la mediación, por escrito, en la que indicarán además su dirección domiciliaria y números de teléfonos, como alternativa de solución al conflicto, el mediador del Centro, les enviará una invitación para comparecer a una primera audiencia, en la que en base al diálago, a la reflexión, a la flexibilidad de las pretensiones de las partes, se llegue a un acuerdo justo y equitativo, que ponga fin a la contienda judicial.
En las Audiencias de Mediación, pueden comparecer directamente las partes sin necesidad de estar acompañadas de sus Abogados defensores.
De llegar las partes en conflicto a un acuerdo, se lo elevará a una Acta, la que tendrá el valor de una sentencia ejecuatoriada y cosa juzgada. De no haberse llegado a un acuerdo, en la respectiva acta se determinará la imposibilidad de acuerdo alguno.
En cualquiera de los dos casos expresados, el Centro de Mediación, devolverá el proceso al Juzgado, para que proceda al archivo de la causa si hay acuerdo total, o para que continúe con la sustanciación del mismo, ante el evento de imposibilidad de acuerdo.

Confidencialidad

Recuerde que todos los documentos y demás alegaciones verbales que se expresen en las audiencias de mediación son confidenciales, por lo tanto no pueden ser utilizadas o reveladas dentro del juicio principal.
Al someterse Usted, al procedimiento de mediación antes expresado, no significa de modo alguno que Usted queda obligado a firmar ningún compromiso o acuerdo. Si es su voluntad y considera justo a sus intereses, firmará el Acta de Acuerdo, siempre y cuando la otra parte también este de acuerdo, caso contrario, nadie les puede obligar a hacerlo. El Mediador, ante la falta de acuerdo, no puede imponer ninguna obligación a las partes ni emitir resolución alguna, tan solo se limitará a devolver el proceso al juez, para la continuación del juicio.
La Mediación, en los términos enfocados, si constituye un verdadero mecanismo de solución de conflictos, en el que las partes, al no sentir temor de obtener resoluciones extra-judiciales adversas, sin sentirse presionadas, por el contrario, vía el diálogo y el acuerdo voluntario, tienen un alto porcentaje de eficacia, para la solución del conflicto, a diferencia del Arbitraje, en el que una vez sometida la contienda al sistema arbitral, ésta termina en sentencia, aún en el evento de que no exista acuerdo voluntario al conflicto entre las partes; laudo que además es inapelable, por lo que las personas, se muestran más renuentes en aceptar el Arbitraje, como fórmula de solución al conflicto.
Los profesionales del Derecho, previo a considerarse magníficos litigantes, deben ser unos excelentes mediadores, en beneficio de los intereses de sus clientes, más aún que con la implementación de este mecanismo, no se pone en peligro alguno los derechos de las personas, por el contrario se estaría previniendo contiendas judiciales, que a la postre resultarían perjuiciosas a las partes procesales.