CANADÁ

Informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso (Special Joint Committee on Custody and Access) del Parlamento del Canadá, 1998[1]

Introducción       

El informe del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso  del Parlamento del Canadá, titulado "Por el bien de los niños" (For the sake of children), es, casi con toda seguridad, la iniciativa parlamentaria de mayor envergadura que se ha llevado a cabo en relación con la custodia compartida, y sus resultados parecían destinados a renovar por completo el régimen de divorcio canadiense, pero chocó con la oposición política de una ministra de Justicia convencida de que "la custodia compartida sólo serviría para perpetuar la influencia y la dominación de los hombres sobre las mujeres." 

Las recomendaciones del Comité, formuladas tras una larga y exhaustiva labor de investigación, podrían resumirse en las siguientes conclusiones básicas: 

·         Los padres divorciados y sus hijos tienen derecho a una relación recíproca estrecha y continua.

·         La legislación deberá modificarse de tal modo que en el divorcio no sea posible la existencia de una "parte ganadora" y una "parte perdedora"; igualmente deberán sustituirse los conceptos de "custodia" y "acceso" por una nueva definición de "coparentalidad" que prevea la igualdad de derechos y responsabilidades de ambos progenitores tras el divorcio.

·         La corta edad del niño no debe ser excusa para limitar su contacto con ninguno de sus progenitores.

·         Deberá darse prioridad a los planes o convenios de coparentalidad presentados por ambos padres y fomentarse su utilización, si es necesario mediante el recurso a la mediación familiar.

·         En casos de desacuerdo, la mediación familiar deberá ser obligatoria.

·         El interés del niño exige un contacto directo y asiduo con ambos progenitores tras el divorcio.

• No deberá otorgarse preferencia a ninguno de los progenitores por razón de su sexo.

Aunque, por interposición del Gobierno, esta extraordinaria iniciativa no se ha plasmado aún en los cambios legislativos que exigiría la coherencia parlamentaria con el mandato asignado al Comité (“determinar si es necesario un enfoque de las políticas y prácticas del derecho de familia más orientado hacia el niño y cuya prioridad sea la responsabilización conjunta de ambos padres”), su valor sociológico merece que nos detengamos en su estudio y en la lectura atenta de sus conclusiones.

Antecedentes, contexto y desarrollo 

En octubre de 1997, por iniciativa de la senadora Anne Cools[2], secundada por otros representantes, el Parlamento canadiense estableció el Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso (Special Joint Committee on Custody and Access), compuesto por 23 miembros del Senado y de la Cámara de los Comunes del Canadá (aunque en sus tareas llegaron a participar unos 70 parlamentarios más[3]). La misión del Comité era examinar las cuestiones relacionadas con la custodia y el régimen de visitas tras la separación y el divorcio y determinar si era necesario un enfoque del derecho de familia más orientado hacia el interés del niño. 

Durante el año siguiente, el Comité, presidido por el senador Roger Gallaway[4], celebró 525 audiencias públicas, en las que comparecieron una multitud de expertos y representantes de los distintos colectivos afectados (asociaciones de mujeres, asociaciones de hombres, médicos, psicólogos, investigadores, abogados, jueces, padres y madres, niños, etc.)[5] y estudió una gran cantidad de informes presentados por diversas organizaciones y entidades[6], así como por particulares[7]. Para ello, el Comité se dividió en dos subcomités (A y B) que se desplazaron sucesivamente por las distintas regiones del país. 

Como resultado de los trabajos e investigaciones llevados a cabo durante ese año, en diciembre de 1998, el Comité presentó al Parlamento el informe titulado For the sake of Children ("Por el bien de los niños"), cuya piedra angular era el nuevo concepto de coparentalidad (shared parenting), en virtud del cual se reconoce a ambos padres el derecho legal a participar en la crianza y educación de sus hijos tras el divorcio. 

En mayo de 1999, la Ministra de Justicia, Anne McLellan, anunció que necesitaría tres años más para "estudiar" las recomendaciones del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso y "mantener consultas" con las provincias y los territorios canadienses antes de introducir ningún cambio en la Ley de Divorcio.  A tal efecto, encargó la distribución de formularios destinados a conocer la opinión de políticos, especialistas en derecho de familia y otras "partes interesadas" de todo el país, y aplazó cualquier decisión relativa a la modificación de la Ley de Divorcio para mayo de 2002.[8] 

Esta actitud gubernamental provocó la indignación y las protestas  generalizadas del Presidente del Comité (Roger Gallaway), de la senadora Anne Cools y de las asociaciones y grupos de defensa de la coparentalidad y de los derechos de hijos y padres en todo el país.  Aún es posible consultar en Internet los editoriales indignados de algunos periódicos canadienses, como por ejemplo el publicado por el National Post el 20 de agosto de 2001 denunciando la maniobra la Ministra de Justicia y los altos funcionarios de su departamento para dejar sin efecto el informe. En ese editorial, el diario canadiense afirma poseer documentos que prueban que, incluso antes del que el Comité hiciese públicos los resultados de sus trabajos, la Ministra y sus colaboradores tenían ya previsto un "plan de comunicaciones" en tres fases, destinado a "enterrar el informe".[9] 

El Sr. Gallaway afirmó que las consultas emprendidas por la Ministra de Justicia eran "una afrenta para el Parlamento". Según las propias palabras de Roger Gallaway y Anne Cools,  la medida de la ministra McLellan es improcedente, tanto desde el punto de vista jurídico ("la Ley de Divorcio no es en absoluto una jurisdicción compartida, sino exclusivamente federal") como político: 

"En 1999, la ministra respondió al informe For the Sake of Children, elaborado por Comité Mixto Especial en 1998 y cuya recomendación básica es la coparentalidad, nueva expresión utilizada para designar la custodia compartida. En su respuesta, la ministra aplazó durante tres años cualquier decisión legislativa basada en las recomendaciones, es decir, hasta mayo de 2002. 

Es insólito que un miembro del Gabinete asuma un compromiso ministerial cuya duración se extiende más allá de la legislatura.  Sin embargo, la Sra. McLellan aplazó su compromiso de intervención legislativas hasta una fecha posterior a las elecciones generales, desentendiéndose del bienestar de los hijos de divorciados y privándolos de la adecuada protección legislativa. Cinco años para una acción ministerial es un largo plazo, en particular en la vida de un niño. 

El punto de vista de la ministra se pone mejor de manifiesto a través de sus propias e injustificables palabras, escritas cuando aún era profesora de derecho, en un documento para el Consejo Asesor de Alberta sobre Cuestiones de la Mujer titulado 'La Mujer y el Proceso de Reforma Constitucional'. En ese documento, la Sra. McLellan escribió que: 'un número cada vez mayor de analistas sugieren que la custodia compartida sólo serviría para perpetuar la influencia y la dominación de los hombres sobre las mujeres.' 

Los niños del Canadá sabrán pronto si cinco años de retrasos disfrazados de consultas y estudios darán por resultado un cambio en la postura de la ministra."[10]

 Efectivamente, los temores de los parlamentarios Gallaway y Cools resultaron sobradamente fundamentados. El nuevo ministro de Justicia, Sr. Martin Cauchon, que heredó de su predecesora la promesa de anunciar cambios legislativos al término de esos cinco años de estudios, consultas, informes y audiencias públicas, comunicó en febrero de 2002 que "no estaba seguro" de que la introducción de modificaciones en la Ley de Divorcio redundase en beneficio de los niños. Por su parte, las asociaciones de padres separados han puesto en marcha una campaña para emprender una acción judicial colectiva contra el Gobierno que, previsiblemente, será suscrita por varios miles de padres.[11] 

Durante ese tiempo, los grupos feministas habían presionado enérgicamente para que la legislación sobre divorcio se mantuviese sin cambios. Su argumento fundamental consistió en que "la concesión automática de la custodia compartida no es realista ya que puede ser perjudicial para las mujeres y los niños inmersos en situaciones de violencia doméstica.", como denunció el National Post el 18 de febrero de 2002.  Sin embargo, como señaló ese mismo diario, las modificaciones propuestas preveían la posibilidad de denegar la custodia compartida en los casos de abusos o negligencias por parte de los progenitores y en modo alguno establecían la obligatoriedad del contacto entre víctimas y maltratadores.[12] Una vez más, se recurría hipócritamente al argumento del maltrato infantil (por lo demás, perpetrado mayoritariamente por las madres, como han demostrado numerosos estudios). La meta de una postura así -añadía el rotativo al día siguiente- no puede ser el interés del niño, "sino dar prioridad a una ideología destructiva". 

Por último, en agosto de 2002, el ministro Martin Cauchon anunció que el Gobierno se disponía a emprender la reforma de la ley del divorcio a fin de modificar sus disposiciones en materia de custodia y acceso.[13] 

Mandato y labor del Comité 

La necesidad de crear el Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso se planteó en 1996, con motivo de las modificaciones introducidas en la Ley de Divorcio. Durante el estudio del proyecto de ley, los parlamentarios tuvieron ocasión de oír multitud de testimonios desgarradores de padres arbitrariamente separados de sus hijos. Fue entonces cuando un grupo de senadores, liderados por la Sra. Anne Cools, lanzaron la iniciativa de crear un Comité Mixto, integrado por parlamentarios de diversos partidos y de ambas cámaras.[14]  

En el mandato recibido por el Comité figuraban los siguientes objetivos:

"Que se designe un Comité Mixto Especial del Senado y la Cámara de los Comunes para examinar y analizar las cuestiones relacionadas con la custodia y el régimen de visitas tras la separación y el divorcio y, en particular, para determinar si es necesario un enfoque de las políticas y prácticas del derecho de familia más orientado hacia el niño y cuya prioridad sea la responsabilización conjunta de ambos padres y unas modalidades de parentalidad más centradas en el niño y basadas en sus necesidades y mejores intereses."

El Comité trató de dar cabida en sus audiencias al mayor número posible de interesados de las más diversas procedencias, desde profesores universitarios con extensas investigaciones y publicaciones a sus espaldas hasta simples afiliados de asociaciones de padres o de mujeres. Para ello se desplazó y celebró audiencias en las principales ciudades canadienses: Vancouver, Edmonton, Calgary, Regina, Winnipeg, Toronto, Montréal, Fredericton, Charlottetown, Halifax, St. John's, y Ottawa.

Recomendaciones del Comité Mixto Especial sobre Custodia y Acceso[15] 

[Habida cuenta de la extensión de las 48 recomendaciones formuladas por el Comité, omitiremos las que se refieran específicamente a peculiaridades del ordenamiento jurídico canadiense y, en consecuencia, carezcan de interés para otros países y las que consideremos reiterativas o de menor trascendencia.] 

1.       Este Comité recomienda que la Ley de Divorcio se modifique para dar cabida a un Preámbulo en que se haga referencia a los principios pertinentes de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (Pág. 23). 

2.       Este Comité reconoce que las relaciones de los padres con sus hijos no finalizan con la separación o el divorcio y, en consecuencia, recomienda que la Ley de Divorcio se modifique para añadir un Preámbulo que contenga el principio de que los padres divorciados y sus hijos tienen derecho a una relación recíproca estrecha y continua (pág. 23). 

3.       Este Comité, reconociendo el principio de interés superior del niño, recomienda: 

·         que los niños sean oídos cuando se adopten decisiones en materia de responsabilidad parental que les afecten;

·         que los niños cuyos padres estén en trámites de divorcio tengan ocasión de expresar sus puntos de vista a un profesional competente cuya función sea transmitir esos puntos de vista al juez, evaluador o mediador encargado de determinar con facilitar las modalidades de reparto de las responsabilidades parentales;

·         que un niño que experimente dificultades a causa de la separación o de divorcio de sus padres, el tribunal tenga la posibilidad de designar a una tercera parte interesada (por ejemplo, un miembro de la familia extensa del niño) para defender sus intereses y representarlo;

·         que el gobierno federal colabore con las provincias y los territorios para asegurar la disponibilidad de estructuras, procedimientos y recursos suficientes que permitan llevar a cabo esa consulta, con independencia de que las decisiones se adopten en virtud de la Ley de Divorcio o de la legislación provincial; y

·         el Comité reconoce que los hijos de separados necesitan protección judicial y tienen derecho a ella, según las competencias respectivas de los tribunales (pág. 23). 

4.       El Comité recomienda que, cuando el tribunal considere que el interés superior del niño lo exige, los jueces puedan designar un abogado que se encargue de representar al niño. Cuando se designe al abogado, éste se pondrá a disposición del niño (pág. 24). 

5.       Este Comité recomienda que los términos "custodia y acceso" dejen de utilizarse en la ley de divorcio y que, en cambio, el significado de ambos términos se integre e incluya en el nuevo término "coparentalidad", que se considerará que contiene todos los significados, derechos, obligaciones e interpretaciones de derecho común y legal incluidos anteriormente en los términos "custodia y acceso" (pág. 27).  

6.       Este Comité recomienda que la ley de divorcio se modifique para suprimir la definición de "custodia" y añadir una definición de "coparentalidad" que refleje el significado atribuido a esa expresión por este Comité (pág. 28). 

7.       Este Comité recomienda que el gobierno federal colabore con los gobiernos provinciales y territoriales para modificar en el mismo sentido la terminología de sus leyes de familia (pág. 28). 

8.       Este Comité recomienda que el principio consuetudinario de la "corta edad" se rechace como pauta para la adopción de decisiones acerca de las [parentalidad] responsabilidades parentales (pág. 28). 

9.       Este Comité recomienda que ambos padres reciban información y datos respecto del desarrollo y las actividades sociales del niño, como por ejemplo calificaciones escolares, historiales clínicos y otra información pertinente. La obligación de facilitar la información deberá extenderse a las escuelas, los centros médicos, los hospitales y otras instituciones en que se origine tal información o tales datos, así como a ambos padres, salvo disposición judicial en contrario (pág. 28). 

10.     Este Comité recomienda que todos los padres que soliciten sentencias de responsabilidad parental, a menos que exista acuerdo entre ellos sobre los términos de tales sentencias, participen obligatoriamente en un programa educativo que les ayude a tomar conciencia de las reacciones de padres de hijos tras la separación, las necesidades del desarrollo de los hijos en las diferentes edades, los beneficios de la cooperación entre los padres tras el divorcio, los derechos-responsabilidades de los padres y la disponibilidad y las ventajas de la mediación y de otras formas de solución de conflictos, siempre que tales servicios existan. Los progenitores deberán presentar un certificado de asistencia a tal programa de educación posterior a la separación como condición para reanudar el proceso de solicitud de una sentencia de responsabilidad parental. No estarán obligados a asistir juntos a las sesiones educativas (pág. 30). 

11.     Este Comité recomienda que se inste a los padres que se divorcien a elaborar, por sí mismos o con ayuda de un mediador capacitado o a través de alguna forma de resolución alternativa de conflictos, un plan de responsabilidad parental en que se establezca con detalle las responsabilidades de cada progenitor en lo que respecta a la residencia, el cuidado, la toma de decisiones y la seguridad económica de los hijos, así como los procedimientos de resolución de conflictos que utilizarán las partes. Los planes de responsabilidad parental preverán también el intercambio entre los padres de la información sanitaria, educativa o de otro tipo relacionada con el desarrollo y las actividades sociales de los hijos. Todas las sentencias de responsabilidad parental deberán expresarse en forma de planes de responsabilidad parental (pág. 32). 

12.     Este Comité recomienda que se reconozca la importancia de las relaciones de los abuelos, hermanos y otros miembros de la familia extensa con los hijos, y que en los planes de responsabilidad parental se incluyan disposiciones para el mantenimiento y el fomento de tales relaciones, siempre que redunden en beneficio de los hijos (pág. 32). 

13.     Este Comité recomienda que el Ministro de Justicia procure que se modifique la Ley de Divorcio con objeto de obligar a las partes que soliciten una sentencia judicial de responsabilidad parental a presentar al tribunal un plan de responsabilidad parental (pág. 32). 

14.     Este Comité recomienda que se inste a los padres que se divorcien a asistir, como mínimo, a una sesión de mediación que les ayude a elaborar plan de responsabilidad parental para sus hijos. Habida cuenta del impacto de la violencia familiar en los hijos, la mediación y los demás métodos no conflictivos de adopción de decisiones deberán estructurarse para detectar e identificar la violencia familiar. Cuando en una familia existan antecedentes claros de violencia de un progenitor hacia el otro o hacia los niños, no deberán utilizarse otros mecanismos de resolución de conflictos para elaborar planes de coparentalidad hasta que no se haya garantizado la seguridad de la víctima y eliminado el riesgo de violencia. En tal caso, los planes de coparentalidad deberán prestar atención a las responsabilidades de ambos padres respecto de los hijos y prever medidas concretas para garantizar la seguridad y la protección de padres de hijos (pág. 35). 

15.     Este Comité recomienda que las determinaciones de coparentalidad [...] se basen en el "mejor interés del niño" (pág. 44). 

16.     El Comité recomienda que los responsables de adoptar decisiones, en particular los padres y los jueces, tengan en cuenta una lista de criterios para determinar el mejor interés del niño, y que en esa lista se incluyan: 

16.1         La fuerza, naturaleza y estabilidad relativas de la relación entre el niño y cada una de las personas con derecho a solicitar una sentencia de responsabilidad parental respecto del niño; 

16.2         La fuerza, naturaleza y estabilidad relativas de la relación entre el niño y otros miembros de su familia que residan con él, así como de las personas que participen en su cuidado y crianza; 

16.3         La opinión del niño, cuando tal opinión pueda conocerse con razonable certeza; 

16.4         La capacidad y buena disposición de cada solicitante para proporcionar al niño orientación y educación, atender sus necesidades ordinarias u otras necesidades especiales; 

16.5         Los lazos culturales y religiosos del niño; 

16.6         La importancia y los beneficios de la coparentalidad para el niño, así como de la participación activa de ambos padres en su vida tras la separación; 

16.7         La importancia de la relación entre el niño y sus hermanos, abuelos y otros miembros de la familia extensa; 

16.8         Los planes de responsabilidad parental propuestos por los padres; 

16.9         La capacidad del niño para adaptarse a los planes de responsabilidad parental propuestos; 

16.10     La voluntad y capacidad de cada una de las partes para facilitar y fomentar una relación estrecha y constante entre el niño y el otro progenitor; 

16.11     Los antecedentes demostrados de violencia familiar perpetrada por cualquiera de las partes que soliciten una sentencia de responsabilidad parental; 

16.12     No se otorgará preferencia a ninguno de los padres basándose únicamente en su sexo; 

16.13     Se tendrá en cuenta la buena disposición mostrada por cada progenitor para asistir a la sesión de educación obligatoria; y 

16.14     El tribunal tendrá en cuenta cualquier otro factor que considere de interés en un conflicto de coparentalidad (pág. 45).

17.     Este Comité recomienda que se modifique la Ley de Divorcio de forma que las partes en el procedimiento iniciado con arreglo a esa Ley puedan optar por cualquiera de las lenguas oficiales del Canadá para tramitar el procedimiento (pág. 51). 

18.     [...] este Comité recomienda que el Ministro de Justicia emprenda lo antes posible una revisión exhaustiva de las Directrices [Federales sobre Pensiones Alimenticias] a fin de que reflejen la igualdad entre los sexos y el derecho del niño a la asistencia económica de ambos padres y presten especial atención a los siguientes aspectos adicionales planteados por este Comité: 

18.1    La incorporación [...] de los nuevos conceptos y términos propuestos por este Comité; 

18.2         El impacto del actual trato fiscal de las pensiones alimenticias [...] en la capacidad de los padres para atender otras obligaciones económicas, tales como el mantenimiento de los hijos de segundas o posteriores relaciones; 

18.3         La conveniencia de tener en cuenta los ingresos o la capacidad económica de ambos padres para fijar la cuantía de las pensiones alimenticias, incluida la norma del 40% para determinar si el acuerdo de responsabilidad parental es una medida de "coparentalidad"; 

18.4         Reconocimiento de los gastos que debe cubrir el progenitor pagador de pensiones mientras tiene a su cargo a los hijos; 

18.5         Reconocimiento de los gastos adicionales resultantes para un progenitor a raíz del cambio de residencia del otro progenitor y los hijos; 

19.     Este Comité recomienda que el Gobierno Federal prepare [...] una respuesta coordinada a los incumplimientos de las sentencias de responsabilidad parental, que contenga tanto elementos terapéuticos como punitivos. Entre las medidas previstas deberán figurar la pronta intervención, los programas de educación parental, una política de recuperación del tiempo de convivencia, asesoramiento para las familias con conflictos sobre el desempeño de las funciones parentales, servicios de mediación y, en los casos persistentes y difíciles de tratar, soluciones punitivas para los progenitores que incumplan injustificadamente las sentencias de responsabilidad parental (pág. 55). 

25.     Este Comité recomienda que, en la medida de lo posible, los gobiernos provinciales y territoriales, los colegios de abogados y los secretarios judiciales colaboren para dar prioridad a las solicitudes de coparentalidad, por encima de cualesquiera otros aspectos del derecho de familia en litigio (pág. 64). 

30.     Este Comité recomienda que la Ley de Divorcio se modifique para exigir a) que el progenitor que desee cambiar de residencia acompañado de sus hijos, en caso de que la distancia requiere la modificación de las disposiciones sobre responsabilidad parental mutuamente acordadas o impuestas por los tribunales, solicite autorización judicial con una antelación mínima de 90 días antes de la mudanza prevista, y b) que se avise al mismo tiempo al otro progenitor (pág. 70). 

39.     Este Comité recomienda que el apartamiento unilateral de un niño del hogar familiar sin la adopción de disposiciones adecuadas para que se mantenga el contacto entre el niño y el otro progenitor se reconozca como contraria al mejor interés del niño, excepto en situación de emergencia (pág. 84). 

40.     Este Comité recomienda que no se permita que el progenitor que haya alejado unilateralmente al niño utilice el periodo resultante en que el niño ha estado a su cargo y control exclusivos, con independencia de su duración, como base para obtener una sentencia de responsabilidad parental exclusiva (pág. 84). 

43.     Este Comité recomienda que, en lo que respecta a las acusaciones intencionadamente falsas de maltrato o abandono, el Gobierno Federal examine la validez del Código Penal para hacer frente a las falsas denuncias en litigios de familia y desarrolle políticas para impulsar la adopción de medidas en los casos claros de agravio, obstrucción de la justicia o perjurio (pág. 90).