Sobre la base de los marcos indicados, la naturaleza de la negociación y la actuación de los negociadores serán los que determinarán en la práctica que el peso e influencia de la referencialidad sea mayor o menor en el proceso negociador.

En las negociaciones entre gobiernos serán las normas contenidas en los tratados y convenciones en las que son partes las que estarán presentes y subsidiariamente sus legislaciones respectivas. Según expresa adecuadamente Lang (Lang, 1996, p. 70) "Lawyer-negotiators are not acting in a vacuum. They have to respect commitments that already exist, obligations contained in customary law, and obligations contained in previous treaties concluded among the same or different governments".

En negociaciones de negocios entre empresas de distintos países serán las normas contenidas en los contratos precedentemente celebrados, si existieran, y en las legislaciones y reglamentaciones del ámbito nacional las que ocuparán, juntamente con la elección del foro al que se someterán las partes, el primer nivel de preocupación para los negociadores.

Entre las áreas de competencia nacional que deben ser tomados particularmente en cuenta y analizadas por los abogados en la negociación bilateral entre empresas de distintos países (o " business negotiation " ) se mencionan habitualmente las siguientes: derechos reconocidos a los extranjeros, régimen para empresas extranjeras, legislación fiscal, propiedad industrial, régimen de licencias, sistema monetario, seguros, régimen laboral, aduanas y protección del medio ambiente. Como se ve, un muy amplio espectro de información a reunir, para lo cual son muchas veces útiles los contactos y entendimientos con abogados de la contraparte.

En el ámbito de la negociación multilateral intergubernamental el predominio corresponde a las disposiciones de las cartas o constituciones y a los términos de referencia previamente acordados para la reunión de que se trate. Las normas de derecho internacional positivo o las disposiciones de orden nacional serán tomadas en consideración y utilizadas por los negociadores, en relación con los debates y la adopción de resoluciones y decisiones correspondientes.

Un ejemplo entre tantos que podrían citarse. El ataque por la fuerza aérea israelí a instalaciones nucleares de Irak en 1981 derivó en el planteo por este último país en la Conferencia General del Organismo Internacional de Energía Atómica de Viena de ese año, y de años subsiguientes, del tema correspondiente y en la sucesiva adopción de resoluciones condenatorias de Israel. La repetición anual del debate y de las resoluciones produjo agrias discusiones y tensiones que incidieron en la buena marcha de las Conferencias, sin resultados prácticos.

Basados en el valor de las resoluciones de carácter general ajustadas a derecho propusimos en la Conferencia General de 1985 un proyecto, que fue adoptado el 27 de setiembre de dicho año (documento OIEA - GC (XXIX)RES/444), sin votación, y con la sola oposición de los Estados Unidos, en el que se expresa que la Conferencia General "2. Considera que cualquier ataque armado o amenaza contra instalaciones nucleares dedicadas a fines pacíficos constituye una violación de los principios de la Carta de las Naciones Unidas, del derecho internacional y del Estatuto del Organismo", y "3. Exhorta...a todos los Estados Miembros a que, por sí solos o por conducto de loa órganos internacionales vinculantes que prohiban los ataques armados contra las instalaciones nucleares dedicadas a fines pacíficos ". Fue pues en el marco del derecho y ajustándonos a el que tuvimos éxito en nuestra propuesta.

2. El derecho es condicionante de la posición, y en particular el derecho o sistema jurídico nacional, del comportamiento de las partes y sus negociadores. Este es uno de los aspectos más interesantes y de real significación en la negociación internacional, que aparece íntimamente vinculado al propio tiempo a la cultura de cada país o grupo de países.

La influencia del sistema jurídico al que pertenecen los negociadores, si se trata de los países cuyo sistema se basa en el derecho romano-germánico, o en el common law, o en el derecho islámico; por ejemplo, con influencias mixtas en ocasiones, puede comprobarse en la práctica en el enfoque y comportamiento de los negociadores. Es bien sabido que la mayor parte de los países europeos, - con excepción de Gran Bretaña e Irlanda -, y los países latinoamericanos, tributarios del derecho romano-germánico, tienen un marcado apego a las normas legales escritas y a las formas, y razonan de manera cartesiana o casuística. Los países del commort law nombrados, Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelandia, en cambio, están habituados, como su derecho, a considerar los casos específicos, a construcciones sucesivas de la norma, a modificaciones sucesivas, basadas principalmente en la equidad. Los del derecho islámico, por su parte, exhiben una marcada solidaridad social, basada en el derecho y la religión, que los une frente a terceros, y un manejo de los tiempos que difiere del de los países occidentales.

Existe una relación muy estrecha entre cultura y derecho nacional de los países, no siendo siempre fácil distinguir el límite que separa a la primera del segundo en el accionar de los negociadores. Asimismo el mayor o menor apego al derecho y a sus normas varía según los países, pudiendo advertirse también que la cultura nacional de una población es capaz de incidir positiva o negativamente en su comportamiento y en el valor asignado al derecho y a la justicia.

Ahora bien, es cierto que los contactos e intercambios cada vez más frecuentes y la profusión de negociaciones entre gobiernos, empresas, instituciones e individuos de distintos países han producido la utilización cada vez mayor de una práctica negociadora con ciertas reglas y rasgos comunes, lo que ha llevado inclusive a hablar de la existencia de una "cultura de la negociación" (Lang, 1993, p. 39), pero no es menos cierto que el papel de la cultura y de los sistemas jurídicos nacionales sigue siendo de importancia, lo que es aún más notorio en las negociaciones de carácter bilateral. Por ello uno de los requisitos fundamentales para el éxito del buen negociador internacional es informarse a fondo y estar plenamente preparado para afrontar las diferencias y sus eventuales derivaciones en los planos jurídico y cultural en la negociación internacional a emprender. La formación jurídica de los negociadores resulta esencial en cualquier negociación e indispensable sobre todo en la solución negociada de conflictos, tal como lo ha revelado constantemente la práctica.

David Powell (1991:136-7) en un estudio sobre aspectos legales de la negociación señala una falla consistente en el descuido por los juristas por mucho tiempo del tópico negociación y cierta resistencia a ocuparse de literatura que vaya más allá de su disciplina, siendo que la operativa negociadora requiere una atención cabal del proceso en su conjunto y de la actuación de las partes. Un mayor interés por la negociación internacional en distintos ámbitos, y en particular entre abogadas, que se aprecia actualmente, habrá de conducir, sin duda, no solo a una mayor eficiencia sino a una actuación como negociadores plenos, más allá de la calidad de simples asesores.

Un caso de distinto enfoque jurídico-cultural frente a un contrato firmado, que fue resuelto favorablemente, se produjo en las negociaciones realizadas a fines de la década de 1970, en el marco de un acuerdo entre un país occidental y un país árabe, sobre implementación por una empresa privada de contratos técnicos referentes al desarrollo y expansión del sistema eléctrico del país árabe.

La delegación técnica occidental se esmeró por actuar con eficiencia y profesionalismo y tuvo muy en cuenta el respeto debido a los usos y costumbres locales. Las disposiciones de los contratos fueron examinadas cuidadosamente y en detalle por los técnicos de ambos países, sucediendo con cierta frecuencia que los del país árabe sugerían nuevos enfoques y procedimientos, no previstos en los contratos, que en principio debían ser ley para las partes. Tales asuntos fueron resueltos en definitiva sin mayores dificultades, como si se tratara de los previamente convenidos. He aquí un caso de adaptación provechosa a las condiciones locales (Beltramino, 1994, p. 143-45).

Acuerdos verbales, "acuerdos de caballeros", o "gentlement agreements", suelen ser corrientes en la práctica de la negociación internacional, pero conviene que se materialicen por escrito y con las formalidades correspondientes después de logrados.

También ocurre en la negociación bilateral, y sobre todo en la multilateral intergubernamental, en la que las responsabilidades se reparten y llegan a eludirse más fácilmente, que lo pactado no se cumpla. Argentina firmó en 1971 un acuerdo bilateral marco con un importante país occidental bien conocido y dos acuerdos más basados en el primero al año siguiente. Pues bien, dicho país sostuvo poco después que las condiciones habían cambiado y nunca cumplió con lo convenido en estos dos acuerdos.

La actitud frente a lo pactado varía también según culturas y aproximaciones frente al derecho. En un extremo podemos situar a un negociador de los Estados Unidos para quien el único objeto de la negociación es el contrato que debe emerger de ella y tiene carácter final. Para un negociador chino en cambio la firma de un contrato no es algo definitivo, por lo que con posterioridad a la negociación suele tratar de negociar no solo la implementación del contrato sino de renegociar partes de lo acordado.

Otros componentes que intervienen en la negociación internacional, y que hay que tener particularmente en cuenta cuando existen claras diferenciaciones culturales y de sistemas jurídicos, son los usos del tiempo, el lenguaje, los estilos negociadores, la organización jerárquica e institucional, las formalidades, las concepciones éticas.

3. El Derecho es un instrumento principal en el proceso negociador en general y en ocasiones constituye además parte sustantiva de dicho proceso. Si bien es cierto que la gran mayoría de las transacciones de hoy en día, cualquiera sea el asunto a que se refieren, tienen que ver con aspectos económicos o financieros, el derecho es utilizado siempre, de una manera u otra en dicho proceso, en la elaboración de posiciones y estrategias, argumentaciones y planteos, la redacción de contratos y tratados internacionales, resoluciones y decisiones de organismos internacionales, y tanto en lo que se refiere a la solución de problemas existentes en las relaciones entre Estados como en la solución de sus disputas (Lachs, 1985, p.184).

Entre las tareas más satisfactorias y apasionantes para el negociador se encuentran, por una parte, la solución de conflictos y, por otra, la elaboración de determinadas normas y la de codificación del Derecho Internacional, cuando el derecho se convierte en objeto de la negociación.

Tuve el privilegio y la satisfacción de participar de varias tareas de codificación en las Naciones Unidas: primera y segunda Conferencias sobre el Derecho del Mar, Convención sobre Comercio en Tránsito de Países sin Litoral Marítimo, la Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social - esta última a partir de una iniciativa y de un proyecto personal -, y el Tratado Antártico.

En el plano bilateral, entre 1970 y 1972, presidí la delegación argentina a tres ruedas de negociaciones con el Reino Unido sobre las comunicaciones entre el territorio continental argentino y las islas Malvinas, a las que se denominó "Conversaciones Especiales". La labor sustantiva de estas negociaciones estuvo encaminada a la adopción de medidas prácticas sobre comunicaciones en sentido amplio, comprensivas del movimiento de personas, documento de viaje, el transporte marítimo y aéreo, correo, becas de estudio, atención de enfermos, etc. y fue basada en gran parte en ideas aportadas por Argentina. Como resultado de las tratativas se adoptó una Declaración el 1 de julio de 1971, formalizándose luego el acuerdo por cambio de notas.

Lo que interesa destacar es que en la elaboración de las medidas prácticas, en un caso para el que no se contaban con precedentes, tuvimos especialmente en cuenta la posición jurídica de fondo de nuestro país en la Cuestión Malvinas y las leyes que consideran a las islas como parte del territorio nacional argentino y ciudadanos argentinos a los nacidos en ellas, lo que quedó a salvo en nuestra reserva de soberanía y en las propias medidas. Entre ellas corresponde citar: la tarjeta de viaje emitida en todos los casos por la autoridad argentina, el sello obligatorio para las piezas de correspondencia a y de las islas, la exención del servicio militar obligatorio, el no cobro de derechos aduaneros.

El tema del derecho como sustancia en los organismos y conferencias internacionales requiere algunas precisiones. Ellos producen normalmente un enorme número de documentos y actas, incluyéndose entre los primeros los informes más diversos, datos y estadísticas cuando es el caso, datos de tipo organizacional y logístico, así como textos de resoluciones, decisiones, de tratados y convenciones.

Entre las resoluciones corresponde hacer una distinción entre aquellas funcionales, que son por su naturaleza de cumplimiento obligatorio, por ejemplo las relativas a cargos en el organismo, al presupuesto y a las contribuciones de los miembros.

Las demás resoluciones que adoptan los organismos respectivos, conforme a su estatuto o mandato, tienen en general un carácter recomendatorio o exhortatorio, constituyendo una categoría especial entre los hechos y las normas jurídicamente obligatorias (Barberis,1994, p. 282 y sigtes.). Según la Corte Internacional de Justicia en el Caso de Namibia, ICJ, Reports 1971,16 pr.114; 49 II.R2, p. 43 (citado por S. Rosenne (1984, p.111) "The language of a resolution...should be carefully analysed before a conclusion can de made as to its binding effect". Existe al propio tiempo una gran discusión entre especialistas sobre qué condiciones deberían reunirse para que una resolución pueda considerarse que produce una regla de derecho consuetudinario (Rosenne, ib, p.112-13:) (V también Szasz,1995; p: 35 y sigtes.).

Como es sabido, la labor de codificación de las Naciones Unidas se cumple a través de la Comisión de Derecho Internacional, la Asamblea General, la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional, más conocida como UNCITRAL, y las Conferencias especializadas convocadas al afecto, como las Conferencias sobre el Derecho del Mar, la Conferencia sobre Desarrollo y Medio Ambiente, etc.

La adopción de los tratados y convenciones se hace a través de la Asamblea General por una Resolución y en una Conferencia especial por un Acta Final.

Las actas, o records, de los órganos que elaboran tratados pueden arrojar alguna luz sobre los intereses, razones y acciones llevadas a cabo por los negociadores respectivos (otras veces los dos primeros aspectos solo pueden ser inferidos). De todos modos constituyen una ayuda para interpretar lo que se discutió y lo que se adoptó finalmente. Hay algunos casos, como el de la Conferencia Antártica de Washington de 1959 que produjo el Tratado Antártico, firmado el l8 de diciembre de 1959, de la que solo hay un par de actas.

4. El apoyo del Derecho a la, equidad y a la ética entre las partes y en el proceso negociador es otro de los aspectos fundamentales a destacar. Como en toda actividad humana en la que intervienen dos o más personas el comportamiento de quienes participan en la negociación internacional tiene su incidencia, por un lado, en el desarrollo de las acciones que llevan a cabo, juntas o separadamente, y, por otro, en la relación entre dichas personas. El mantenimiento del diálogo y las tratativas en la negociación presupone que al propio tiempo que cada parte actúa en vistas a satisfacer sus intereses y objetivos particulares lo hace sobre una base racional de tolerancia y cooperación, mientras dura el proceso negociador.

El respeto de la contraparte y de las reglas corrientes del proceso negociador se considera en la actualidad condición básica para la marcha normal de dicho proceso.

En el pasado, tanto en el ámbito de los negocios como en el de la negociación se estimaba que la ética era ajena y aún incompatible con el propósito de lograr eficiencia, buenas ganancias y resultados.

El valor asignado a la ética, y a un comportamiento ético, ha venido incrementándose en el medio empresarial e interempresarial en tiempos recientes. Algo semejante puede decirse en lo que respecta a la negociación internacional. Si bien es cierto que se producen actualmente, y se seguirán sin duda produciendo, comportamientos antiéticos -como existen violaciones a los derechos humanos a pesar de declaraciones y pactos internacionales - son ellos más susceptibles que en el pasado de ser puestos en evidencia y objetados. Lo vemos corrientemente en el plano multilateral. Una advertencia necesaria a ser tenida en cuenta en la negociación entre gobiernos, entre empresas o entre individuos de distintos países: el concepto de ética y el grado de importancia que se le asigna varía según las culturas de que se trate, por lo que corresponde prestar buena atención a este aspecto.

Hay una vinculación cierta entre la equidad y la ética y el derecho. A pesar de que no existen normas jurídicas convencionales aceptadas a las que deba ajustarse la negociación internacional, ciertos principios seguidos en ésta tienen su fundamento en el Derecha Internacional. Así por ejemplo, el respeto y el tratamiento equitativo entre las partes en el de igualdad soberana de los Estados, dar cumplimiento a lo pactado previamente en la negociación - aunque no sea jurídicamente obligatorio - al principio pacta sum servanda. Por otro lado, la amenaza del uso de la fuerza, la coerción, el bluffing, el fraude en las tratativas, pueden considerare hechos ilícitos contrarios al Derecho Internacional y no deben ser usados.

Es pues en el derecho que ha de apoyarse útilmente el comportamiento ético y rechazarse el que no se ajuste a él.

Veamos ahora dos aspectos particulares: cuando se presentan situaciones de tipo delictivo y cuando hay ausencia de normas o normas incompletas.

5. ¿Cómo proceder cuando se presentan en la negociación situaciones de naturaleza delictiva? Nos referimos aquí a hechos vinculados de alguna manera al proceso negociador pero al propio tiempo externos al mismo. Supongamos por ejemplo que la contraparte comunica que ha sido contactada por un funcionario del gobierno local, que exige una "comisión" para que un aspecto capital del asunto objeto de la negociación sea resuelto favorablemente. La contraparte expresa que lo hace saber a título informativo, o va más allá y propone que se pague la "comisión". Cabe recordar que la materialización de esta acción es delito caracterizado como cohecho, previsto en nuestro Código Penal (arts. 256 a 259) y en las legislaciones de mucho otros países.

Desde hace unos años existe una clara tendencia hacia la concertación internacional intergubernamental y a la adopción de normas obligatorias para combatir la corrupción. Debemos citar, entre los más recientes, al Proyecto de Código Internacional de Conducta para los Funcionarios Públicos, elaborado en el ámbito de la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas, actualmente a consideración de los Estados Miembros, que deben hacer llegar sus observaciones al Secretario General; la Recomendación del Consejo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) sobre el cohecho en las transacciones económicas internacionales, adoptada el 27 de mayo de 1994; el Plan de Acción de la Reunión Cumbre de las Américas para combatir la corrupción, aprobado en Miami el 9 de diciembre del mismo año; el párrafo 4), Tercera Parte, de la Declaración de la Conferencia Cumbre de Bariloche de 1995, la Convención Interamericana contra la Corrupción, elaborada en el ámbito de la Organización de los Estados Americanos, y firmada en Caracas el 29 de marzo de 1996.

Volvamos a nuestro ejemplo. Si la contraparte se limita a informar y rechaza la propuesta, queda en manos de las partes convenir cómo accionarán en conjunto para defender los intereses de ambas partes. Si la contraparte, en cambio, sugiere el pago, la actitud más aconsejable a adoptar, a la vez por razones de principios y de utilidad práctica, es la que se emplea habitualmente ante un comportamiento irregular de la otra parte: Rechazar, llevar el tema al plano de la racionalidad y transparencia, exigir que la contraparte no repetirá su actitud y se ceñirá a las reglas usuales de la negociación, exigir como contrapartida una concesión de la contraparte. Todo ello sin perjuicio del accionar al exterior del proceso negociador que corresponda y hagan aconsejables las circunstancias.

El cohecho y otras formas de corrupción no son las únicas acciones ilícitas que pueden aparecer en la negociación. Hay otras, como el intento de manipuleo burdo de la contraparte, no atenerse a lo pactado previamente o durante la misma negociación, el bluffing - o sea pretender un poder o una autoridad que no se poseen -, la amenaza inhábil y prepotente, etc. Frente a estas acciones la receta aconsejable en términos generales es la que acabamos de expresar respecto de la corrupción, naturalmente adaptada a las circunstancias y necesidades que se hagan evidentes en el momento que se produzcan.

Hay por otra parte modalidades en el ejercicio de la negociación que se consideran aceptables y conformes a las reglas de la negociación, dándose por supuesto que las partes maniobrarán para colocarse en la mejor posición y obtener el mayor resultado posible, como por ejemplo: saber aprovechar convenientemente los tiempos, retroceder, el efecto sorpresa, proceder por partes cómo deshojando un alcaucil, etc. Algo parecido ocurre en los juegos de cartas, para los que rigen determinadas reglas, pero en estos hay una igualdad compartida de los jugadores ante el mazo de cartas e interviene al mismo tiempo el azar. El azar no está totalmente ausente en la negociación, pero influyen sobre ella otros factores como el poder y las diferencias culturales y de sistemas jurídicos, con un peso considerable, que puede llegar a ser decisivo.

6. Caso de falta de normas que sirvan de marco a las negociaciones. La manera habitual en que los Estados proceden cuando no cuentan con normas aceptadas que rijan sus relaciones es establecerlas por tratado o convención, que son siempre el resultado de negociaciones, siendo la codificación del Derecho Internacional en pactos y convenciones la forma más avanzada de alcanzarlo.

En la negociación entre empresas de distintos países ¿cómo proceder cuando no hay normas utilizables? Las situaciones pueden ser muy diversas, y la falta de normas referirse a un aspecto importante de las tratativas -por ejemplo, ausencia de disposiciones legales sobre constitución de sociedades binacionales-, o cuando hay normas que complican y demoran; ejemplo: cuando se exige un depósito en dólares equivalente al capital que se invertirá para la adquisición de una empresa nacional, hoy al parecer menos frecuente. Las partes y sus negociadores deberán extremar su adaptabilidad y creatividad para enfrentar las situaciones que se les presenten cuando el marco está ausente o es incompleto.

Un caso original fue el del Aspen International Forum, celebrado en Aspen, Colorado, entre el 1 y el 5 de octubre de 1992 y del que participaron funcionarios gubernamentales, académicos y hombres de negocios de los Estados Unidos, de Europa occidental y de la Federación de Rusia. El Foro tenía como propósito discutir las bases sobre las cuales se asentaría en adelante la promoción de relaciones de negocios entre Rusia y los países occidentales. Como resultado se adoptaron Protocolos, en realidad un solo instrumento, en el que se definieron las responsabilidades que asumirían ambas partes para la facilitación y promoción de sus relaciones económicas y el contexto considerado apropiado para las negociaciones (Morton,1994, p. 53-60). Este documento no constituye un tratado, ya que los participantes no eran representantes de sus gobiernos, pero sí un marco de referencia, de importancia moral y política. Por sobre todo demostraron que, cuando no hay normas o reglas básicas referenciales, resulta altamente conveniente crearlas.