6.1 Inledning

Den ursprungliga idén med avvecklingen av de hinder som fanns för gränsöverskridande tjänstehandel var att avskaffa dessa hinder under en övergångsperiod som skulle vara i 12 år. När övergångsperioden var slut kvarstod dock hinder för ett fritt tjänsteutbyte. EG-fördragets artikel 59 gavs direkt verkan år 1974. Detta medför att nationella domstolar är fria att tillämpa (ej tolka) reglerna om ett fritt tjänsteutbyte. Efter detta syntes i den stora anhopningen av mål att behovet av ett fritt tjänsteutbyte är stort. Gemenskapen avsåg till en början att eliminera hindren genom lagstiftning på det enskilda området. Detta medförde att ett flertal direktiv skapades som tog bort hinder för enskilda grenar inom tjänstesektorn. Gemenskapens beslut att tillämpa principen om ömsesidigt erkännande av varandras examensbevis medförde ett stort steg framåt, detsamma kan sägas för principen om en enda auktorisation. Nuvarande tillämpning av EG-fördragets artikel 59 innebär att den tolkas som ett restriktionsförbud, d.v.s. att man gemensamt arbetar för slopandet av gränshinder i alla dess former.

Innan vi går vidare kan vi konstatera att medlemsstaterna är fria att reglera på tjänstehandel inom landets territorium. Gemenskapsreglerna träder först i kraft då någon form av gränsöverskridande moment uppstår. Vidare kan vi notera att det inte finns någon exakt definition på själva begreppet tjänst. För att prestation ska räknas som tjänst i fördragets mening krävs det att det normalt utgår ersättning för sådan prestation. Avgränsningen mot etableringsrätten är tillfällighetsrekvisitet, om någon exempelvis öppnar en filial i ett annat land tillämpas inte reglerna om ett fritt tjänsteutbyte utan EG-fördragets artikel 52 om etableringsrätt träder in i stället. Det är över huvudtaget så att man testar tillämpligheten av de övriga friheterna först, innan användning av artikel 59 är aktuell, vilket gör tjänsten till ett uppsamlingsbegrepp. Den frihet som stadgas i EG-fördragets artikel 59 kan sammanfattas på två punkter:

1. EG-fördragets artikel 59 tillämpas i fyra olika situationer:

Den som tillhandahåller tjänst förflyttar sig över gräns.
Den som mottager tjänst förflyttar sig över gräns.
Både den som utför och den som mottager tjänst förflyttar sig över gräns.
Ingen personrörlighet sker utan det är själva tjänsten som förflyttar sig över gräns.

2. Grunder för nationell särreglering:

Harmonisering av medlemsstaternas lagar eftersträvas, och nationella undantag får endast göras om tvingande skäl finns. Sådana skäl finns uttryckta både i fördrag och i praxis. I EG-fördragets artikel 56 finns bl.a. allmän hälsa och allmän säkerhet nämnda som grund för nationell särreglering. Viktigare är dock den domarskapta grunden för nationell särreglering; tungt vägande allmänna regleringsintressen.

6.2 Fyra olika gränsöverskridande situationer

En nödvändig konsekvens av tidens gång och handelns utveckling är att EG-domstolen utvecklar EG-fördragets text. Vid en anblick verkar den ursprungliga skrivningen i EG-fördraget uttömmande. Det har dock tillkommit tre situationer genom EG-domstolens praktiska tillämpning; då mottagaren förflyttar sig över gräns; då både den som mottager och den som tillhandahåller tjänst förflyttar sig över gräns; och slutligen den situationen att ingen personrörlighet sker. Frågan kvarstår dock om detta räcker, ingen kan förutsäga på vilka sätt tjänster kan komma att tillhandahållas i framtiden.. Framtida teknikutveckling, såsom exempelvis tvåvägskommunikation i TV, kan kräva att ännu fler situationer blir aktuella.

6.3 Fri rörlighet för elektroniskt överförda tjänster

EG-fördraget anger den rättsliga ramen för tillämpningen av gemenskapsreglerna om ett fritt tjänsteutbyte. Denna ram har sedan fått innehåll som har formulerats av EG-domstolen, vars praxis visar att regleringen är olika för skilda slag av tjänster. Som belysande exempel kan vi nämna reglering som innebär licenstvång, detta är ett hinder som ska vara avskaffat enligt principen om ömsesidigt erkännande. I fallet C-279/80 Webb frångår dock EG-domstolen denna princip då hänsyn tas till arbetarskyddet. Detta motiveras väl av EG-domstolen som menar att det kan skapa oro på den känsliga arbetsmarknaden, om utländska arbetsförmedlare får fritt tillträde till den holländska arbetsmarknaden. Vidare har EG-domstolen frångått icke-diskrimineringsprincipen och detta innebär att harmonisering av medlemsstaterna lagar eftersträvas. Detta har bekräftats i målet C-275/92 Schindler där nationella regler som syftar till att upprätthålla en socialpolitik och att förhindra bedrägerier tilläts av EG-domstolen, trots att dessa regler var diskriminerande. Fortsättningsvis kan EG-domstolens utfyllande roll visas vid fall där tjänster överförs på elektronisk väg. I fallet C-384/93 Alpine Investments framkommer argument som visar territoriets vikt vid tillämpning av reglerna för ett fritt tjänsteutbyte. Här talas om nationsgränsen som utgångspunkt vid utröningen om gränsöverskridande moment finns vid det enskilda fallet. Det innebar i detta fallet att då den som tillhandahåller tjänst och den som mottager tjänsten finns i olika länder existerar det ett gränsöverskridande moment. Därigenom var EG-fördragets artikel 59 tillämplig på tjänster som utförs utan personrörlighet.

Vi ska påpeka att det är etableringslandets regler som är gällande då tjänster utförs per telekommunikation, inte sändarlandets. Båda dessa begrepp, etablerings- och sändarlandets reglering, förekommer i domskrivningarna vilket kan skapa viss förvirring. Innebörden av principen om etableringslandets reglering är att; om ett televisionsbolag som sänder från Sverige men som är etablerat i Tyskland, gäller tysk rätt för detta bolag. I fallet Alpine Investments inser nog inte EG-domstolen att diskussionen om omvänd diskriminering möjligen är onödig då principen om etableringslandets lagar länge varit den gällande (se bl.a. C-353/89 Kommissionen ./. Nederländerna). Från denna princip kan undantag endast göras om det finns tvingande allmänna regleringsintressen att ta hänsyn till, se bl.a. C-76/90 Säger. Denna princip är säkerligen också tillämplig på Internetbaserade tjänster; det talas ofta om det landets reglering där den aktuella Internetservern står uppställd, som den gällande rätten. Så är dock inte fallet utan företagets etableringsort pekar på vilken lag som ska gälla.

6.4 Grunder för nationell särreglering

Den tidigare strikta tillämpningen av icke-diskrimineringsprincipen har övergått till en tillämpning som påminner om reglerna för fria varurörelser, alltså att alla nationella handelsregler som direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt hindrar samhandeln är att ses som likställda med kvantitativa importrestriktioner enligt EG-fördragets artikel 30. Innebörden av detta är sålunda, att EG-fördragets artikel 59 ska tillämpas på ett sätt som syftar till att harmonisera medlemsstaternas lagar, så att hinder för den fria tjänsterörligheten mellan medlemsstaterna försvinner. Fallet C-279/92 Schindler är ett klart bevis på att principen om icke-diskriminering inte längre är förhärskande på tjänstefrihetens område.

Medlemsstaten rätt att skapa nationella undantag bestämdes länge i fördrag, nationell särreglering krävde tvingande skäl som fanns uttryckt i fördrag. Numera är den s.k. Cassis-doktrinen den gällande principen vid gränsöverskridande tjänstehandel. Detta innebär att medlemsstat kan skapa nationella hinder som är diskriminerande, om det finns tungt vägande allmänna regleringsintressen att ta hänsyn till. En överblick av dessa hänsyn, domarskapta under tillämpningen av artikel 59 ger följande:

1. Skydd för arbetare.
2. Yrkesmässiga begränsningar.
3. Konsumentskydd.
4. Skyddet för nationella historiska och kulturella arv.
5. Skydd för nationella kulturyttringar.
6. Skydd för immaterialrättigheter.

Som ett sista filter för onödiga hinder på tjänsteområdet finns proportionalitetstestet. En nationell begränsning ska inte bara vara av ett tungt vägande allmänt regleringsintresse, syftet med begränsningen får inte heller vara möjlig att uppnå med mindre ingripande medel. Denna princip är obligatorisk och skulle det visa sig att en nationell åtgärd skjuter över målet så är den inte under några omständigheter tillåten enligt EG-domstolens praxis.

6.6 Framtida utveckling för tillämpningen av undantagsregler

Utvecklingen av framtida tillämpning av undantagsregler för elektroniskt överförda tjänster är svår att förutse. Tidigare praxis kan dock ge en fingervisning om vartåt det lutar. Fallen Cine Vog Films och Webb som båda inneburit tillämpning av undantagsregler, kan vara vägledande. I Cine Vog Films angriper tjänsten annans rättssfär, det är möjligt att EG-domstolen utvecklar detta ytterligare på andra liknande områden. I Webb finns en facklig aspekt som tillgodoses av EG-domstolen. Det är även troligt att EG-domstolen godkänner fler situationer där traditionellt fackliga intresseområden beaktas under rubriken tungt vägande allmänna regleringsintressen. I övriga fall är det svårt att förutse någon nämnvärd utveckling i EG-domstolen utan praxis kommer att berikas med ovan sagda om ingrepp på annans rättssfär och traditionellt fackliga intressesfärer. Dessutom kommer det en dag då framtida teknik kräver ny praxis, som exempelvis den tidigare nämnda tvåvägskommunikationen i televisionen. Intressant i detta hänseende är fallet C-34/95 de Agostini, där den omtvistade rättsfrågan uppkom på grund av användandet av ny teknik.