El Decreto 764 de principios de septiembre aprobó los nuevos reglamentos de licencias, interconexión y servicio universal en telecomunicaciones, introduciendo modificaciones a los anexos incluidos en la Instrucción Presidencial del mes de junio donde se incluían versiones preliminares de los mismos. La interpretación de estos nuevos reglamentos requiere poner en perspectiva los cambios más importantes respecto de la legislación anterior, aprobada por medio de decretos y resoluciones durante los últimos años de la administración del presidente Menem, y respecto de las versiones preliminares elaboradas en junio.

Como punto de partida, cabe notar el acuerdo académico general en cuanto a que todo proceso de desregulación debe orientarse a facilitar la asignación eficiente de recursos, la que es ayudada por la competencia tanto efectiva como potencial, sin comportamientos regulatorios oportunistas sobre los activos hundidos. En ese sentido, la competencia se entiende como un instrumento y no como un objetivo, al tiempo que también queda claro que la defensa de la competencia no debe confundirse con la defensa de (alguno de) los competidores. También se acepta, aunque menos universalmente, que en la medida que existan obstáculos temporarios para el desarrollo de dicha competencia, es posible justificar políticas públicas que contengan algún tipo de asistencia a los entrantes, pero de manera acotada en el tiempo y dentro de ciertos márgenes de razonabilidad.

La administración anterior había resuelto estos problemas de manera imperfecta, básicamente por medio de tres reglamentos centrales: el reglamento de Licencias –Decreto 264/98 y Resolución SC 16.200/99–, el de Interconexión –Decretos 92/97 y 266/98–, y el de Servicio Universal –Resolución SC 18.971/99–. En conjunto, y aunque hubo avances entre 1998 y 1999, se buscaba la duplicación de redes (separación de componentes –"unbundling"– limitada, precios de acceso muy elevados, importantes requerimientos de inversión para obtener una licencia, etc.), limitando el "descreme" del mercado (esto es, el intento por evitar que la competencia se concentrara en usuarios y servicios rentables solamente, por medio del establecimiento de una cobertura mínima en 3 áreas locales, con oferta efectiva en el 35% del área geográfica y no discriminación dentro de ella, con áreas locales no menores a las existentes, etc.), aunque el servicio universal podría representar una carga no remunerada a las Licenciatarias del Servicio Básico (LSB, vgr., Telefónica y Telecom), que de todas formas sería relativa porque la flexibilidad tarifaria y el grado de competencia serían acotados y por ende no se agotarían las fuentes de subsidios cruzados aún existentes después del rebalanceo tarifario de 1997.

Los tres anexos de la Instrucción Presidencial representaron un cambio drástico en este esquema, pero exagerando la asistencia a la entrada y el desincentivo/desprotección de las inversiones en mantenimiento y expansión de la red de telefonía básica, creándose en ese sentido potenciales efectos negativos de largo plazo sobre el sector. Ello puede ilustrarse notando los siguientes aspectos salientes de cada uno de estos reglamentos.

El tamaño del área local de los nuevos prestadores es flexible, pero las LSB mantienen las áreas locales con la definición actual (lo que implica para éstas una menor posibilidad de competir por precios sin violar la no discriminación dentro de las categorías de clientes existentes y aprobadas por el regulador). Vale decir, los operadores entrantes podrían ofrecer tarifas diferentes a dos clientes residenciales localizados en distintas partes de una área local existente al presente, pero las LSB deberían realizar una oferta de precio y servicio uniforme.

Los nuevos entrantes en telefonía local fija y acceso a Internet no deben contribuir con el 1,5% de su facturación (0,5% con destino al regulador y 1% al fondo de servicio universal) mientras la densidad telefónica del área donde actúan sea inferior al 15%, obligación que sí tienen las LSB.

Asimismo, los entrantes no deben tener objeto social exclusivo, pero las LSB sí (lo que implica una desregulación asimétrica entre telefonía y TV–Cable, por ejemplo).

Las nuevas licencias, de alcance nacional, requieren un cargo de sólo $ 5.000, por única vez, algo correcto pero que contrasta con el inminente nuevo reglamento que estaría por aprobarse en el sector postal (donde los prestadores competitivos deben pagar anualmente cifras mucho mayores), o incluso con la situación actual en donde el pago anual de la "renta postal" es de $ 5.000.

Finalmente, las LSB continúan con las obligaciones de servicio según las licencias de 1990, pero los entrantes prácticamente no tienen requerimientos de inversión. Si bien esto último es lo correcto en un contexto competitivo, la asimetría con las LSB seguramente debería ser menor.

Adopta el criterio de costo incremental de largo plazo, tal como se hace en la mayoría de los países con procesos de desregulación en el sector, pero excluyendo costos indirectos y comunes del cómputo, y según mejor tecnología en cada momento (lo que implica un fuerte desincentivo a invertir en la red: por un lado, es arbitrario excluir los costos comunes del cómputo ya que los mismos deben recuperarse con alguna tarifa, y si la desregulación es plena no está claro de dónde surgirán los recursos, y por otro lado, al no haber un período de rezago entre el avance tecnológico y la traducción a menores precios es claro el incentivo a no invertir, utilizando la red desarrollada por un tercero).

El grado de separación de componentes ("unbundling") es mucho mayor que lo previsto en la legislación anterior, lo que podría estar bien o ser exagerado (cuestión en la que la literatura especializada no ha logrado un consenso amplio), pero más allá de ello debe notarse que el requerimiento es fuertemente asimétrico (las LSB deben hacer ofertas "de referencia" y brindar información contable que los nuevos entrantes no).

Tampoco hay avances sobre la portabilidad numérica, materia por demás relevante sobre la cual debería establecerse al menos el criterio que se adoptará para su consideración posterior. Caso contrario, y a la luz de las asimetrías propuestas, queda planteada la duda de que las inversiones requeridas para instrumentar la misma sean obligatorias y no remuneradas a las LSB.

Por último, los precios de referencia para la interconexión (de elementos esenciales a ofrecer separadamente) son muy inferiores a los que preveía el Decreto 266/98, y aunque son razonables según la experiencia internacional (y en ese sentido se trata de un cambio positivo), no se adopta un criterio similar para el uso de la red de telefonía celular (claramente, el cargo de $ 0,35 / minuto que debe pagar al presente un llamante de la red de telefonía básica a un teléfono celular -$ 0,20 en horario de tarifa reducida– es sensiblemente superior al menor precio "de aire" en el mercado, que sin dudas supera al costo marginal del servicio de telefonía celular).

El fondo fiduciario es algo mayor que el previsto por la administración anterior durante los primeros años (1% de la facturación desde el año 2000 en vez de alcanzar dicho valor en el año 2004 partiendo del 0,6%), pero:

Las LSB no pueden recibir dinero del fondo hasta que los nuevos competidores no reciban el 20% de los ingresos en el área de exclusividad original del incumbente. Implícitamente se procura que sólo cuando las LSB sufran el efecto de la competencia puedan acceder al fondo para cumplir con sus obligaciones no rentables de servicio. Sin embargo, resulta claro que esta definición sólo contempla el "efecto cantidad" de la competencia, pero deja de lado el "efecto precio": aún cuando los entrantes no lleguen nunca a alcanzar más del 10% de la facturación, su presencia obliga a una competencia por precios que reduce los ingresos de las LSB en un porcentaje mucho mayor. En ese sentido, si bien esta cláusula ya existía en el reglamento anterior, ahora la cuestión se agravó al incrementar el porcentaje "gatillo" del 15% al 20%.

Como también se prevé en el reglamento de licencias, los nuevos entrantes en telefonía local fija y en acceso a Internet no deben aportar al fondo del servicio universal si entran en áreas con una densidad telefónica menor al 15% (pero las LSB sí deben aportar por toda su facturación, incluyendo aquélla proveniente de áreas con densidad inferior al 15%).

En cierta medida, algunos de los sesgos más fuertes de "asistencia al entrante" contenidos en los anexos de la Instrucción Presidencial fueron eliminados o atenuados. Sin embargo, estos cambios no alcanzan en lo absoluto para modificar el sentido de la legislación prevista allí, ya que subsisten varias asimetrías favorables a los nuevos entrantes al mercado (y particularmente a quienes se asocien con los Operadores Independientes del interior del país). Institucionalmente, cabe notar que el Decreto otorga una participación importante a la Secretaría de Defensa de la Competencia en la futura práctica regulatoria del sector, ya que se prevé que ésta actúe junto a la Secretaría de Comunicaciones como Autoridad de Aplicación, y que reciba el 30% de los aportes para la tarea de control que deben realizar los operadores de telecomunicaciones. La descripción de los puntos salientes respectivos a cada reglamento se organiza en términos relativos a lo previsto por la Instrucción Presidencial.

Se excluye de las licencias la prestación de servicios de radiodifusión, lo que implica que se mantiene la desregulación asimétrica (operadores distintos de las LSB y Operadores Independientes –OI– pueden no tener objeto exclusivo, pero éstos deben respetar los términos originales de sus licencias, es decir, sí deben hacerlo, lo que implica que no pueden dar TV–Cable y los entrantes sí).

Se elimina la mayor flexibilidad de los entrantes en cuanto a la definición del área local, y define a ésta como aquélla que tenga el prestador histórico (así, las áreas locales podrían modificarse según lo determinen las LSB pero se aplicaría el cambio para todos los operadores). Así, se elimina una de las asimetrías de la Instrucción Presidencial que beneficiaba a los entrantes respecto de la legislación preexistente.

La exención del pago del 1,5% de la facturación para la tasa de control (0,5%) y el fondo del servicio universal (1%) se hace extensiva a todos los operadores que participen en áreas locales con una teledensidad menor al 15% (y no sólo a los entrantes como en la Instrucción), respecto de los ingresos devengados en el área local respectiva (lo que será muy difícil de auditar). Además, aunque con una redacción confusa (art.14), parece hacer permanente dicha exención para los Operadores Independientes (pequeñas cooperativas del interior del país, que así pasan a ser aliados muy atractivos para los nuevos entrantes, de alguna forma restableciendo la asimetría que se pretende –formalmente al menos– eliminar).

Se mantienen los requerimientos de inversiones mínimas ($ 2 por cada habitante del área local donde se ofrecerán servicios, una magnitud poco relevante), pero ahora acelerados (deben hacerse dentro de los primeros 6 meses en vez de 12 meses como en la Instrucción).

En principio se eliminan algunas asimetrías, en cuanto a limitar obligaciones a los operadores con poder dominante como hacía la Instrucción Presidencial, pero dichas asimetrías no desaparecen en lo más mínimo. Si bien ahora todos los operadores están obligados a interconectarse directamente (o indirectamente si fuese razonable técnicamente) y no pueden realizar cambios en sus redes sin avisar con 4 meses de anticipación si éstos afectan la interconexión, los prestadores con poder dominante (75% del mercado) y significativo (25%) son los que tienen que hacer ofertas de referencia, donde los precios sean transparentes y orientados a costos, mantener cuentas separadas, ofrecer interconexión en las centrales de conmutación locales y superiores, etc. Así, implícitamente, el precio de interconexión a pagar para conectar a un usuario de la red fija con otro de una red móvil no necesariamente debe atenerse al mismo criterio de orientación a costos, lo que permite continuar con la situación actual en la cual el minuto de "aire" pagado por los usuarios de la red fija excede claramente el costo marginal de dicho servicio. Por ello, del mismo modo que esto constituye un incentivo para contar con un servicio móvil, la asimetría que persiste en el criterio de interconexión proveerá un incentivo para la suscripción a un nuevo entrante, resultando en un subsidio implícito hacia éstos.

Con respecto al criterio de largo plazo para la fijación de precios de interconexión, se mantiene el del costo incremental de largo plazo, pero con dos modificaciones respecto de la Instrucción Presidencial: i) se incluyen los costos directos e indirectos (llamados atribuibles), aliviando el desincentivo a invertir en la expansión de la red; ii) la valuación de los activos se realiza según su valor de reposición considerando "la prestación más eficiente de largo plazo", en vez de hacerlo en base a "la mejor tecnología disponible", algo un poco más ambiguo y que por ende podría no interpretarse como una revisión continua de la tecnología "benchmark", modificación que también va en el mismo sentido de aliviar el desincentivo a invertir en redes.

Se define la portabilidad numérica como un derecho del cliente o usuario, pero todavía sin definir los plazos y condiciones (precios) en que dispondrán de dicho derecho.

Se incluye entre las infracciones a ser sancionadas la práctica predatoria contenida en "la provisión de servicios de interconexión a precios inferiores al costo incremental de largo plazo de proveer dichos servicios" (art.32, inciso j). Esto no tiene mayor sentido (las prácticas predatorias están penalizadas por la Ley de Defensa de la Competencia, y por ende no hace falta reiterarlo aquí, pero además en este caso la figura sería que un operador subsidiaría a otros operadores de larga distancia para que usen su red, con el fin de evitar que un competidor en el servicio local venda acceso a su propia red, algo realmente difícil de imaginar por el costo que ello implica en términos de creación de competencia en su contra en los servicios de larga distancia por parte de quienes utilizan dicho acceso).

Se incluye la posibilidad de seleccionar "llamada por llamada" el proveedor del servicio de larga distancia desde el 9/11/2000 para los usuarios conectados a la red fija, pero no acaba de definirse lo mismo para los usuarios de la red móvil (se hará si es "técnicamente razonable").

Se incorpora la necesidad de adecuar los acuerdos de interconexión previos a este reglamento, excepto en el caso de los Operadores Independientes, quienes sólo deben hacerlo dentro de un año, o incluso de manera permanente si no hubiera un prestador de larga distancia alternativo que conecte los usuarios de su área local respectiva. Puesto que el actual acuerdo de interconexión entre los OI y las LSB contiene un subsidio hacia los primeros (porque retienen un porcentaje del precio del servicio de larga distancia facturado a sus clientes que implica un monto muy superior al costo del uso de su red local necesario para completar dicha comunicación), aquí también hay un subsidio a las cooperativas del interior del país (y a quienes se asocien con ellas).

Por último, también se prevé compensar a los operadores históricos (LSB y OI) por la migración de servicios 0610, 0800 y 0810 (Internet y otros) a interconexión, algo no previsto en la Instrucción Presidencial, según sea el diferencial de ingresos por dichos servicios hasta el 8/11/2002 (un año), siempre que el éxodo no sea hacia empresas vinculadas. Posiblemente esto atenúe el rechazo de las LSB respecto de este punto (aunque el crecimiento natural de la demanda por acceso a Internet posiblemente evite visualizar pérdidas a compensar aún cuando las mismas existan; esto es, los ingresos no suben pero dejan de aumentar como es natural que lo hubiesen hecho).

Reglamento General del Servicio Universal

Se elimina la mención hecha en la Instrucción Presidencial respecto a que el subsidio a servicios específicos debe ser independiente respecto del prestador y la tecnología, una omisión que es incorrecta.

Se define con mayor precisión la composición del Consejo de Administración del Fondo fiduciario del SU, ampliando de 9 a 10 sus miembros, incrementando la participación de las provincias (de 1 a 3 miembros), incluyendo a un representante de los Operadores Independientes, y manteniendo en 2 el número de representantes del resto de los operadores aunque sin especificar qué prestadores están habilitados para decidir o ejercer tal representación ni cuál es el mecanismo por el que serán elegidos (mientras que antes se preveía uno que llevaría a una representación no homogénea, induciendo un representante de los entrantes y otro de los históricos). Además, como se continúa requiriendo unanimidad para las decisiones del Consejo, la Autoridad de Aplicación retiene un gran poder (porque es poco probable que se llegue a tal unanimidad y por ende es ésta quien debe resolver).

En la definición del costo neto del servicio universal se mantiene el criterio de valuar los costos evitables en base al valor de reposición de los activos según "la mejor y más eficiente tecnología disponible", lo que puede implicar un problema similar al de la fijación de largo plazo del precio de interconexión que el Decreto aparentemente pretendió resolver según se comentó antes. Igual que en la Instrucción Presidencial, la Autoridad de Aplicación fijará los criterios para valorar los beneficios no monetarios atados al servicio universal, sólo limitando mínimamente los problemas de decisión colectiva que se suscitarán por los intereses de los miembros del consejo (entre ellos la falta de objetividad).

Respecto de los aportes al fondo, la redacción del art.19.2 es muy confusa. En principio, se podría entender que sólo se exime del pago del 1% a los operadores de telefonía local, respecto de los ingresos por telefonía local en el área local respectiva, que operen en áreas locales con teledensidad inferior al 15%, pero que no se los eximiría del aporte del 0,5% para la tasa de control (que ahora tendrá como destino a las Secretarías de Comunicaciones y de Defensa de la Competencia en vez de ir directamente a la CNC y al Tesoro Nacional), aunque ello estaría contradiciendo el art.14 del Reglamento de Licencias. Queda claro aquí, sin embargo, algo que era confuso en el reglamento de licencias: los Operadores Independientes quedan exceptuados del aporte al fondo por los ingresos de la prestación de (todos sus) servicios de telecomunicaciones, de manera permanente y no limitada a una baja densidad telefónica.

Se toma cuenta de que la pérdida de ingresos en el servicio de telefonía local de las LSB no se representa cabalmente por la participación de los entrantes en la facturación total de dicho servicio en el área de la licencia original de la LSB. Sin embargo, la corrección que se realiza es ineficiente y sólo parcial. En vez de habilitar a las LSB a recibir subsidios por los servicios deficitarios que califiquen como obligaciones de servicio universal cuando los nuevos operadores tengan una participación en los ingresos de la telefonía local del 20%, ahora ello ocurre cuando se cumplen dos situaciones: i) los nuevos operadores alcanzan el 10% de participación, y ii) la mitad de la pérdida de ingresos por el servicio de telefonía fija local de la LSB sumada a la participación de los nuevos operadores supera el 20%. Así, en el segundo inciso, se incluye en parte el "efecto precio" de la competencia efectiva o potencial, y en el primero se reduce la importancia del "efecto cantidad" de la competencia efectiva. El cambio va en el sentido correcto, pero mejor sería simplemente requerir que los ingresos por telefonía local de las LSB cayeran un 20% o eventualmente un 30% (captando efectivamente y cabalmente el efecto pleno de la competencia potencial y efectiva) para recién entonces poder acceder al subsidio.

Algunas innovaciones menores son que las obligaciones del reglamento comienzan a aplicarse a partir del 1/1/2001 en vez del 8/11/2000, y que el 12% del fondo tendrá como destino "educación, ciencia y técnica" durante los primeros 3 años.

Así como el modelo de desregulación de la administración anterior presentaba un sesgo hacia una competencia limitada ("administrada"), los anexos de la Instrucción Presidencial no sólo definían una desregulación mucho mayor, lo que es correcto, sino que inclusive exageraban las asimetrías destinadas a favorecer a los nuevos competidores en detrimento de los operadores dominantes ya establecidos, algo incorrecto. La desregulación finalmente aprobada por el Decreto 764 en el mes de septiembre eliminó algunas de las asimetrías más salientes, atenuando el rechazo expresado inicialmente por las LSB, pero claramente continúa representando una política de desregulación asimétrica, con fuerte asistencia a los entrantes (y particularmente a los pequeños operadores del interior del país), promoviendo la competencia respecto del uso de la red existente pero posiblemente descuidando los incentivos para la expansión de la misma.

A partir de esta comparación de los distintos reglamentos, puede concluirse de manera preliminar que el cambio final ha sido positivo. Ello es así en función de que resulta preferible cometer errores por exceso de incentivos a la competencia que por su defecto, ya que en el primer caso las correcciones apropiadas son más visibles que en el segundo. La reglamentación anterior implicaba el riesgo de restringir artificialmente la competencia y proteger en exceso a las empresas establecidas, mientras que la nueva reglamentación contiene los riesgos opuestos, incluyendo además la potencial ausencia de incentivos para la inversión en expansiones de la red de telefonía básica. Si esto último ocurriera, los síntomas serán visibles y la práctica regulatoria podrá adaptarse en consecuencia, mientras que una conclusión simétrica no podría haberse obtenido tan claramente bajo el modelo de desregulación administrada anterior.

Considerando la perspectiva que brinda la experiencia internacional, los anexos reflejan en cierta medida los modelos de EE.UU. (en cuanto a la adopción del costo incremental de largo plazo para la determinación del precio del acceso) y de Gran Bretaña (en cuanto a la desregulación asimétrica, ya que las LSB deben mantener su objeto exclusivo en telefonía pero los entrantes no), países donde el desarrollo de la red es ya suficiente. Sin embargo, y más allá de que existan argumentos razonables para justificar cierto grado de asistencia a los nuevos entrantes, la instrumentación textual o incluso ampliada de estos modelos no es lo más recomendable en un país como la Argentina, donde la densidad telefónica supera escasamente el 20%.

Es esperable que en la definición de la reglamentación aprobada, y en su eventual adaptación futura, no se haya confundido cuál debe ser el objetivo que guíe la política pública de desregulación. Lo apropiado es diseñar una política de largo plazo que permita una asignación eficiente de recursos, en términos de precios razonables y cobertura extendida del servicio, en sus distintas modalidades, sin proteger a ningún competidor en particular, defendiendo la competencia (efectiva y/o potencial).