Finalmente, luego de un par de años de arduas negociaciones, el contrato de concesión de Azurix S.A. en la provincia de Buenos Aires ha llegado a su fin: el 5 de octubre pasado la empresa comunicó al gobierno provincial su decisión de abandonar la concesión de los servicios de agua potable y cloacas en más de setenta distritos de la Provincia de Buenos Aires a partir del año 2002.

Los motivos particulares que llevaron a esta situación son variados, y entre ellos no se descarta que la fuerte oferta económica realizada (US$ 440 millones, cuadruplicando a la segunda oferta presentada) fuese irrecuperable, en particular en el contexto económico recesivo por el que atraviesa el país desde fines de 1998. Sin embargo, en los últimos años otras concesiones también han evidenciado problemas que no necesariamente obedecieron al contexto económico. En efecto, entre 1996 y 1999 han habido importantes conflictos contractuales en distintas concesiones provinciales (cancela-ción de la concesión del servicio de agua potable y desagües cloacales en Tucumán, venta a inversores locales del paquete accionario del concesionario del mismo servicio en Corrientes, mediación internacional por diversos conflictos en la concesión del servicio de distribución eléctrica en Santiago del Estero, etc.). Al nivel nacional, concesiones recientemente otorgadas por el gobierno nacional podrían tener desarrollos similares en un futuro no muy lejano, al tiempo que concesiones anteriores han visto fuertes modificaciones en sus términos (renegociaciones formales o implícitas) que en general también deben interpretarse como fracasos contractuales. En el caso del servicio postal, por ejemplo, el concesionario se ha presentado en convocatoria de acreedores luego de haber incumplido con el pago del canon por varios semestres, al tiempo que de manera paralela reclama otros incumplimientos contractuales al concedente.

¿A qué obedecen estos "fracasos contractuales"? La respuesta sin dudas es compleja y no necesariamente única y aplicable a todos los casos. En general, los concesionarios presentan distintos reclamos por incumplimientos contractuales al concedente (falta de pago de subsidios, negativas sistemáticas a realizar ajustes tarifarios previstos contractualmente, falta de pago de servicios, interferencia en la ejecución de morosos, pasividad frente a competidores informales, etc.), y el concedente los acusa de haber realizado ofertas oportunistas apostando a la renegociación. En cada caso particular, naturalmente, los méritos y debilidades de dichos reclamos varían.

Sin embargo, más allá de la validez relativa de cada una de estas acusaciones cruzadas, existen características comunes entre las distintas concesiones que ayudan a explicar los conflictos posteriores. En particular, todas las situaciones problemáticas tienen como denominador común un diseño contractual temporalmente inconsis-tente: una vez realizada la licitación, los términos del contrato hacen que una de las partes (o ambas) tenga incentivos para incumplir el acuerdo (tácita o explícitamente). Vale decir, las reglas que se establecieron para guiar la evolución de los contratos al momento de organizar la licitación contenían en sí mismas el germen de la renegociación o el conflicto contractual.

Asignar contratos de concesión es muy distinto a vender activos en industrias competitivas, puesto que existe una relación de largo plazo posterior que afecta el significado de la oferta en una licitación. Por ello, no sólo debe decidirse si debe utilizarse una licitación o encarar una negociación bilateral, y en el primer caso cómo debe estructurarse dicha licitación, sino también definir cuidadosamente qué se concesiona (diseño contractual), quién conduce el proceso licitatorio y quién audita el desempeño posterior de los concesionarios.

En definitiva, el punto a resolver es cómo una licitación puede ayudar a obtener mejores términos para la autoridad concedente, logrando competencia "por el mercado" que supla lo más posible la posterior ausencia de competencia "en el mercado", teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes relaciones:

Un mayor riesgo de "expropiación" (o "confiscación", vía modificaciones unilaterales veladas que reduzcan el valor del contrato concesionado) provoca un mayor costo del capital y por lo tanto una combinación de mayores tarifas, menor canon (mayor subsidio), menores inversiones (y calidad) y más lenta expansión de la cobertura.

Si la estructura tarifaria es correctamente determinada, cuanto mayores son las tarifas reguladas mayores son los incentivos a invertir, la expansión será más rápida, los participantes ofrecerán un mayor canon (demandarán un menor subsidio), etc.

Si la estructura tarifaria contiene subsidios cruzados automáticos, los incentivos a la inversión se debilitan (por ejemplo, si las expansiones son subsidiadas con un cargo sobre las conexiones existentes, el concesionario tendrá incentivos a retrasar las inversiones para conectar nuevos usuarios más costosos y quedarse con la fuente del subsidio).

La mayor transparencia en el mecanismo de selección brinda mayor legitimidad al proceso licitatorio, y en promedio también permite identificar al mejor oferente (esto es, salvo excepciones, se obtienen mejores términos para el concedente y los usuarios).

Un mayor plazo de exclusividad o duración de la concesión aumenta el canon ofrecido, permite cubrir costos de inversiones con tarifas más bajas, etc., aunque al costo eventualmente de sacrificar posibilidades de desarrollos competitivos eficientes.

Si hay mayor consistencia contractual que reduzca el espacio posterior para una renegociación entonces los participantes no estarán incentivados a realizar ofertas oportunistas, poniendo en un pie de igualdad a quienes tienen mayor y menor poder de lobby (logrando así atraer a los "mejores" oferentes y no a los más "oportunistas").

En general, fijando n-1 variables, el nivel de la enésima resulta de la competencia; por ello, aún cuando es natural querer evaluar distintas dimensiones de las ofertas, competir en varias dimensiones puede restar transparencia al proceso, tornando la selección muy subjetiva y manipulable, y contaminando la calidad de las ofertas a recibir.

Así, el diseño de las licitaciones de contratos de concesión debe cuidar la transparencia del proceso para lograr una selección eficiente, optimizando la concurrencia de los potenciales oferentes y desalentando conductas estratégicas oportunistas (incumplimientos y renegociaciones) de ambas partes.

En la práctica, las licitaciones de contratos de concesión tienden a organizarse en torno a 2 sobres (presentados simultáneamente pero abiertos en secuencia y condicionalmente): en el primero se incluyen los antecedentes técnicos y requerimientos económico-financieros (solvencia, compromiso de oferta, etc.), y en el segundo la oferta económica (conteniendo una o varias dimensiones); las propuestas técnicas (inversiones previstas, procesos a incorporar, etc.) también son solicitadas, aunque ellas pueden incluirse en el primer sobre, en el último o alternativamente en otro sobre intermedio dependiendo del caso.

Entre 1990 y 1997 el gobierno nacional llevó a cabo un proceso de privatización y concesión de servicios públicos sin precedentes internacionalmente. Considerando los servicios dados en concesión (sin transferir la propiedad de los activos), los rasgos salientes (a los fines del argumento de esta nota) de los procesos de licitación y diseños contractuales escogidos son los siguientes:

Infraestructura vial:

1990: Concesión por peaje de rutas nacionales interurbanas (19 corredores), para la reparación y el mantenimiento, por 12 años; licitación simultánea, con oferta económica conteniendo canon, tarifas, empleo e inversiones, con obligación de reinvertir la rentabilidad extraordinaria según proyecciones realizadas en la oferta.

1993-1995: Adjudicación de obras de construcción, administración y mantenimiento de accesos a Buenos Aires, por 23 años; licitaciones sucesivas, selección por menor tarifa media.

OSN (1992): Concesión por 30 años; selección por menor tarifa media, sin canon y fijando inversiones y calidad en períodos quinquenales; estructura tarifaria con fuertes subsidios cruzados anárquicos y automáticos (entre usuarios conectados, desde usuarios conectados a nuevos, etc.).

Gas del Estado (1992): Licencias de Transporte y Distribución (10 concesiones en total, 2 en transporte y 8 en distribución), por 35 años, con licitación simultánea, al mayor postor –pago al contado– y estructura tarifaria y mecanismo de ajuste tarifario razonables.

Segba (1992): Concesión de Transporte (30 años) y Distribución (95 años), con 4 concesionarios en total (3 en distribución) y licitaciones simultáneas; en distribución, la concesión equivale a la venta de activos (el precio de rescate en la licitación es recibido por el concesionario anterior, quien también puede participar), y tanto la estructura tarifaria como el mecanismo de ajuste tarifario son razonables.

Ferrocarriles de carga (1991-1993): Concesión de 5 líneas por 30 años, con licitaciones secuenciales, en base a fórmula polinómica que incluyó canon, inversiones, empleo, etc.

Ferrocarriles de pasajeros (1994-1995): Concesión de 6 líneas por 10 años (20 años para el Ferrocarril Urquiza y Subterráneos), con licitaciones parcialmente secuenciales, inversiones obligatorias, y en base a ofertas computadas según la diferencia entre el canon y el costo de inversiones obligatorias en valor presente (tasa de descuento = 12%).

Puerto de Buenos Aires (Puerto Nuevo, 1993): Concesión en 5 unidades separadas por 23 años (promedio), simultáneamente, por mayor tasa a las cargas asegurada ("equivalente" a mayor canon) luego ajustable según el presupuesto de administración del puerto.

Correo (1997): Concesión por 30 años, por mayor canon semestral con requerimientos de inversión mínimos, conteniendo servicio postal básico universal (tarifa máxima uniforme y fija para cartas simples, telegramas y giros postales menores) y sin exclusividad salvo la emisión de sellos postales, filatelia y ser el correo oficial; el proyecto de Pliego contenía hasta último momento una fórmula polinómica con inversiones, canon y tarifas evaluados en relación a la mejor oferta en cada dimensión.

Aeropuertos (1997): concesión por 30 años de todos los aeropuertos nacionales, por mayor canon semestral, y precios máximos uniformes entre aeropuertos (implicando subsidios cruzados entre ellos).

Salvo en los casos de Gas Natural y Servicio Eléctrico, donde los diseños fueron apropiados, el resto de las concesiones han mostrado falencias importantes, a saber:

De manera consistente con las virtudes y defectos de los distintos diseños, las conductas salientes en los casos problemáticos han sido las siguientes:

Ferrocarriles de cargas: optimismo en las ofertas, evidenciándose un mayor incumplimiento de inversiones (65% vs. 31% en 5 años iniciales) cuando participaron 2 oferentes (Central Argentino, San Martín, Ferroexpreso Pampeano y Urquiza) y no sólo 1 (Roca); en efecto, las proyecciones de demanda en las ofertas se vieron incumplidas a pesar de que el volumen transportado aumentó más del 100% entre 1993 y 1997.

Ferrocarriles de pasajeros: renegociación al cabo de 5 años, aumentando tarifas y extendiendo plazos –triplicándolos– para realizar inversiones importantes (electrifica-ción, etc.).

Correo: ¿reglamento del sector postal restrictivo o devolución de la concesión por inviabilidad y varios semestres de retraso en el pago del canon? El final aún está abierto.

Corredores viales: renegociación (extensión de plazos, acumulación de deuda pública, insatisfacción de usuarios, escape a obligación de reinvertir por medio de oferta muy optimista respecto de la evolución de la demanda).

Aeropuertos: fuerte posición negociadora del concesionario (retrasos en el pago del canon) y mayor riesgo de prácticas anticompetitivas en caso de eventual integración vertical con aerolíneas comerciales.

Vale decir, el caso de Azurix S.A. no es un caso aislado. En esta concesión, además de haber pagado ex-ante un canon excesivamente alto y posteriormente de difícil recupero, el flujo operativo de la concesión evidenció ser muy problemático debido a una estructura tarifaria sumamente deficiente (con fuertes subsidios cruzados entre usuarios de una misma región y entre usuarios en distintas regiones, previendo una medición generalizada ineficiente y con una fuerte reducción tarifaria implícita, etc.) y a la negativa del concedente a dar a la empresa los instrumentos que le permitieran incrementar las tarifas conforme se previó contractualmente (por ejemplo, evitando el uso del nuevo catastro), dificultades en cumplir con compromisos de obras públicas, etc. Las inconsistencias del propio contrato, sin dudas, también fueron un determinante fundamental de la suerte posterior de la concesión. En el futuro inmediato, es de esperar que las mismas sean corregidas de cara a un nueva licitación, ya que en caso contrario es muy probable que la historia se repita.

Puesto que las falencias observadas en los distintos diseños licitatorios son bastante visibles y conocidas en general por los especialistas en esta materia, cabe preguntarse qué explicación hay para la reiteración de estos errores de diseño. No necesariamente en todos los casos los motivos fueron los mismos, pero las tres explicaciones alternativas más atractivas son las siguientes:

Ignorancia (o miopía) del gobierno de turno (concedente), puesta de manifiesto al esgrimirse frases como las siguientes: "las inversiones son prioritarias y deben formar parte de las ofertas", "los precios uniformes son un objetivo social, igual que la competencia", "la peor privatización es la que no se hace", etc.

Intereses de participantes oportunistas (apoyar y sugerir diseños que dejen "cabos sueltos" que permitan renegociar el contrato ex-post y por ende les brinden una ventaja por sobre otros participantes con menor capacidad de lobby).

Intereses de los consultores participantes (honorarios ligados al "monto de la operación" –canon ofrecido, o valor presente de canon más inversiones– los inducen a recomendar la venta de monopolios legales, selección en base a múltiples variables, etc., sin responsabilizarse por las dificultades futuras).