El objetivo principal que debe guiar la regulación de monopolios naturales, y en particular los servicios públicos, es replicar en lo posible la asignación de recursos que resultaría en un mercado competitivo, razón por la cual la tarea es eminentemente técnica. Las consideraciones políticas –fundamentales e inescapables–, deben darse en el ámbito legislativo, no en la práctica regulatoria.

La instrumentación de la política regulatoria puede en principio recaer en una agencia dentro de la estructura del sector público –y por ende íntimamente vinculada con la administración política de turno– o bien sobre una agencia autónoma e independiente del poder político. La adopción de alguno de estos dos modelos debe considerar que en las industrias donde actúan las empresas de servicios públicos hay importantes inversiones hundidas que aumentan las tentaciones y los riesgos de comportamientos oportunistas. En el contexto histórico e institucional argentino, resulta razonable y conveniente la creación de entes reguladores "independientes" del Poder Ejecutivo y del Congreso, sujetos a la tarea de instrumentar marcos regulatorios bastante detallados.

Naturalmente, la "independencia" del poder político es un concepto relativo, y debe entenderse en relación al funcionamiento cotidiano de dichos entes reguladores y en cuanto al ejercicio de las atribuciones que les son delegadas según lo decida el poder político.

Con relación a la división de tareas entre el Congreso y el Poder Ejecutivo, el papel del Congreso debe ser la definición de los marcos regulatorios y el control "ex-post" de la tarea del Ejecutivo y de los entes reguladores, pero no intervenir directamente en la ejecución de dicha regulación, mientras que el Poder Ejecutivo debe estar a cargo de la definición de las políticas sectoriales a ser confirmadas o rechazadas por el Congreso vía la sanción de nueva legislación.

Respecto de la participación de los usuarios en los entes reguladores que señala el art.42 de la Constitución Nacional, no se especifica allí que deba darse dentro de los directorios respectivos. Dicha participación es potencialmente muy positiva y debe fomentarse, pero la mejor forma de participación es la transparencia plena en los procesos de decisión, asistiendo eventualmente también "en especie" (vgr., asesoramiento técnico gratuito) a las asociaciones o individuos que así lo requieran.

El papel del Ente Regulador no es mediar entre la empresa regulada y los usuarios, sino interpretar técnicamente los marcos regulatorios y los contratos que ya debieron haber sido diseñados para proteger a los consumidores actuales y futuros. Los profesionales que actúan en los directorios de los Entes son nombrados por el poder político que fue elegido por los votantes para representarlos en su rol de usuarios. La mejor manera de lograr esa representación implica establecer pautas regulatorias y cláusulas contractuales que deben ser fielmente interpretadas, por técnicos competentes con un mandato contractual claro y no por medio de la violación tácita de las cláusulas contractuales establecidas.

Por otro lado, en los países federales aparece otra dimensión institucional que se refiere a la responsabilidad regulatoria de cada nivel de gobierno. Por ejemplo, los servicios en red deben ser administrados centralmente porque existen externalidades, mientras que los aspectos de seguridad vinculados con incidencia netamente local admiten un control más descentralizado.

En la regulación a nivel provincial hay elementos que justifican la fusión de entes reguladores sectoriales que están ausentes en el nivel nacional. Por ejemplo, una menor disponibilidad de capital humano especializado y la diversificación de empresas reguladas para reducir la posibilidad de que el regulador sea capturado por la única empresa regulada. Además, ello permite de todas formas la competencia indirecta (por comparación) entre los entes provinciales, característica que a nivel del gobierno federal requiere evitar la creación de un super-ente que centralice las decisiones regulatorias.

La discrecionalidad otorgada a los reguladores varía significativamente en distintos países. En los EE.UU. los reguladores tienen amplios poderes delegados ya que la legislación aplicable sólo define vagamente algunos principios tarifarios (vgr., "las tarifas deben ser justas y razonables") y limita otros poderes haciendo referencia a amplios criterios de interés público. El control de las decisiones de los reguladores se realiza tanto desde el Congreso como desde el Poder Ejecutivo, pero fundamentalmente está prevista por medio de la Ley de Procedimientos Administrativos de 1946 que requiere la realización de audiencias públicas donde se reciban comentarios, se evalúen y se consideren en la resolución final. Aunque con detalles distintivos producto de un sistema político distinto, el grado de discrecionalidad de los reguladores en Gran Bretaña también es importante.

Otros países, en cambio, regulan sus servicios públicos por medio de leyes y contratos detallados que procuran eliminar la discreción de los reguladores, pretendiendo lidiar con todas las contingencias previstas al inicio del contrato explicitando cómo deberán interpretarse y reaccionarse ante las mismas.

Lo importante para un diseño apropiado es que las características particulares de la delegación se ajusten a las condiciones específicas en que la misma se llevará a cabo: cuanto más riesgo exista de una mala utilización de la discrecionalidad entonces más conveniente es contar con contratos detallados que limiten las decisiones posibles del regulador. Por otra parte, dado que los contratos siempre son incompletos, el diseño debe contribuir a maximizar la probabilidad de que la discreción remanente sea utilizada correctamente.

Con respecto al diseño institucional en la experiencia argentina a nivel federal del gobierno se evidencia una gran diversidad. Los entes reguladores del gas natural y la energía eléctrica (ENARGAS y ENRE respectivamente) tienen diseños apropiados en distintas dimensiones, ocurriendo lo opuesto con el ETOSS en saneamiento, la CNC en comunicaciones y la CNRT, OCRABA y ORSNA en transporte público (pasajeros, accesos viales a Buenos Aires y Aeropuertos respectivamente). De manera contrapuesta con el ENRE y el ENARGAS, en estos últimos entes se evidencia un grado de autonomía insuficiente respecto del poder político, una debilidad institucional producto de haber sido creados por Decretos (aún cuando los dos primeros son el resultado de una delegación legislativa en la Ley de Reforma del Estado), una delegación muy parcial de tareas regulatorias, un insuficiente énfasis en la transparencia de la gestión y en facilitar la participación de los usuarios en los procesos decisorios (audiencias públicas tardías y no sistemáticas), etc.

En lo que respecta a las decisiones adoptadas por los reguladores, y más allá de distintos reparos que la Auditoría General de la Nación ha realizado sobre distintas carencias en los procedimientos seguidos por algunos de ellos, existe evidencia preliminar que señala un desempeño cualitativamente superior en la regulación llevada a cabo por los entes con diseño más autónomo (ENRE y ENARGAS). Si se incluyen en el análisis a las Secretarías de Estado que de hecho han ejercido el poder regulatorio en sus respectivas áreas (vgr., Secretaría de Comunicaciones y Secretaría de Transportes reemplazando a la CNC y la CNRT), trabajos anteriores han llevado a concluir que las renegociaciones tienden a coincidir con un diseño ineficiente de los marcos regulatorios y contratos de concesión (incluyendo entre las deficiencias la inclusión de subsidios cruzados automáticos) que a su vez se reflejaron en una competencia insuficiente en los procesos licitatorios, mientras que, en contraste, en los sectores donde los consumidores perciben inmediatamente el impacto de las decisiones regulatorias se han tendido a verificar ajustes regulatorios más balanceados. Asimismo, las decisiones examinadas muestran mayormente cierto sesgo favorable a los objetivos de las empresas reguladas, siendo las excepciones principalmente concentradas en el gas y la energía eléctrica donde prima un criterio profesional, de forma tal que la implementación de la regulación de servicios públicos parece haber sido más problemática en asegurar la selección del operador más eficiente y proteger adecuadamente a los consumidores cautivos que en términos del ejercicio de un oportunismo político y expropiatorio por medio de cambios unilaterales y velados en las reglas de juego. Finalmente, al comparar distintos niveles de gobierno, los casos provinciales sí sugieren cierto grado de conducta expropiatoria por parte de la autoridad regulatoria, siendo ello consistente con instituciones locales más débiles y con una capacidad para "exportar" los costos de la mala reputación hacia el resto de las provincias que los reguladores nacionales no tienen.

Un aspecto negativo en relación a la experiencia institucional en la regulación de servicios públicos ha sido cierto avance del Poder Ejecutivo sobre la independencia y autonomía de los reguladores en al menos cuatro tipos distintos de movimientos entre 1995 y 1996: 1) la reducción de hasta el 15% en los sueldos del personal jerárquico de los entes reguladores conforme se redujeron en toda la Administración Nacional; 2) la modificación del destino previsto de las multas ante fallas en la calidad de las prestaciones desde los usuarios y/o los presupuestos de los entes hacia el Tesoro Nacional; 3) la prohibición de transferir sobrantes presupuestarios de los entes reguladores al ejercicio siguiente y transferirlos en cambio al Tesoro Nacional, implícitamente gravando a las empresas reguladas; y 4) la canalización de los gastos en publicidad vía la Secretaría de Prensa y Difusión de la Presidencia de la Nación, transfiriendo a ésta los recursos previstos a tal efecto pero no necesariamente pudiendo posteriormente ejecutar los mismos.

En lo que se refiere a la experiencia internacional, también en los casos de EE.UU. y Gran Bretaña se evidencia la preocupación por asegurar la autonomía de los entes reguladores, aún cuando en esos países hay una importante credibilidad institucional que permite a su vez un amplio grado de delegación de tareas en los entes reguladores.

Con respecto a las propuestas legislativas existentes y con distinto estado parlamentario en la Argentina, los proyectos analizados en este trabajo son en general poco razonables, más allá de que algunos contienen elementos más atendibles que otros. Así, es apropiado enfatizar la necesidad de colaboración e intercambio de información y experiencias entre los entes reguladores, prever la participación del Congreso en la designación de los directores de los entes reguladores, consagrar por ley los marcos regulatorios vigentes y generalizar el mecanismo de audiencias públicas, tal como proponen varios de estos proyectos. Sin embargo, salvo una excepción, en general se comete el error de proponer una excesiva centralización de las decisiones regulatorias (lo que ha dado en llamarse la creación de un "super-ente") y un rol ejecutivo del Congreso en la tarea regulatoria, llevando de esa manera a una alta politización del proceso regulatorio.

Surgen entonces las siguientes propuestas de reforma institucional en la regulación de los servicios públicos en el ámbito nacional:

Fortalecer los entes reguladores existentes, asegurando su conformación por medio de mecanismos idóneos y transparentes y dotando de estabilidad y autonomía a sus miembros, mejorando la naturaleza institucional (creación/ratificación por Ley); el nombramiento de los directores de cada organismo debe ser sobre la base de concursos por antecedentes, y el comité de selección debe estar compuesto en su mayoría al menos por profesionales de prestigio en sus respectivas áreas de desempeño (que a su vez no tengan una identificación política fuerte e incondicional).

Homogeneizar los alcances de los distintos entes en cuanto a las tareas de control y regulación extendiendo estas últimas (los aspectos centrales de la asignación de atribuciones entre el poder político y los organismos reguladores que caracterizan al sistema inglés, por ejemplo, podrían ser adoptados luego de una revisión jurídica precisa, reservando para el poder político la definición de nuevas concesiones y/o ventas y la conducción de las renegociaciones contractuales). Los contratos y regulaciones más detallados que caracterizan al caso argentino son mecanismos suficientes para reducir la discrecionalidad de los reguladores.

Propiciar el intercambio de información y experiencias entre los distintos Entes Reguladores, en ambos niveles de gobierno (Nación y provincias), requiriendo desde el poder político informes conjuntos sobre los distintos temas de sus respectivas incumbencias y que las decisiones de estos entes en las revisiones periódicas o en su participación en eventuales renegociaciones consideren explícitamente las decisiones que sobre temas similares se hubiesen observado en los otros sectores así como también se solicite opinión a un panel de expertos.

Facilitar el acceso de los usuarios a los entes reguladores, creando "ventanillas" de dichos entes en los municipios que se adhieran a convenios con las agencias regulatorias y las provincias respectivas, descentralizando la primera instancia del control sobre la calidad y funcionamiento de los servicios públicos (pero no la regulación ni las determinaciones administrativas); por medio de estos convenios los municipios que se adhieran instalarían una oficina para la atención de reclamos sobre los servicios públicos a su costo, pero recibirían asistencia técnica, entrenamiento y un canal de comunicación expedita desde los entes reguladores (tanto provinciales como federales), y asistencia financiera, económica y/o profesional desde las provincias.

Asistir a las asociaciones de defensa del consumidor "en especie", proveyendo acceso más fluido para solicitar apoyo técnico por parte de un departamento de regulación de servicios públicos que funcione, por ejemplo, dentro de la oficina del Ombudsman, o eventualmente con dependencia directa del Congreso de la Nación (de forma tal que sirva como apoyo a ambas cámaras también), además del canal de comunicación a nivel local abierto con la creación de las agencias municipales. Naturalmente, dicho departamento solamente será útil si tiene un nivel técnico razonable, aunque actuaría como "agente de parte" y por lo tanto no necesariamente debe tener una protección o perfil académicos inexpugnables.

De forma más general, reglamentar la publicidad de la información, no sólo la inmaterial, sino también toda aquélla relevante por ejemplo en la determinación tarifaria, con un acceso irrestricto a la misma por toda persona interesada, para lo cual deben realizarse informes anuales, contar con información actualizada en la página de Internet, oficina de consulta en los entes, etc. (como de hecho ocurre en la CNC, ENRE y ENARGAS).

Asegurar las audiencias públicas obligatorias tal como está previsto para el gas natural y la energía eléctrica (previendo que con anterioridad a las mismas los reguladores deban presentar documentos de consulta que ayuden a ordenar dichas audiencias), en particular también para las modificaciones contractuales que impliquen cambios en los plazos o en los mecanismos para el ajuste tarifario por ejemplo, las que de todas formas deberán ser presentadas para pronunciamiento por el Congreso de la Nación en pleno (no sólo por una Comisión Bicameral) en un plazo determinado.

Instrumentar la ampliación del ámbito de acción del TNDC sobre los servicios públicos en cuanto a su intervención en conductas susceptibles de ser analizadas en base a la Ley de Defensa de la Competencia tal como lo establece el art. 59 de la Ley 25.156 sancionada en 1999. Este nuevo rol es muy positivo, aunque requerirá de un correcto funcionamiento de dicho instituto, ya que de hecho, por los problemas y presiones para mantener subsidios cruzados que enfrentan los reguladores sectoriales, resulta deseable que el TNDC tenga un rol tal que esos subsidios sean minimizados. Puesto que las complicaciones como consecuencia de dicha incapacidad de mantener subsidios cruzados deben ser enfrentadas por el ente regulador sectorial y no por el TNDC, la probabilidad de que este último tome resoluciones pro–competitivas es mayor, y ello es muy deseable.

Fusionar los organismos que regulan al transporte en sus distintas formas (OCRABA y OCC en las concesiones de peaje de acceso a Buenos Aires e Interurbanas, CNRT en transporte público de pasajeros y cargas, y ORSNA en aeropuertos). Además, eliminar el ENABIEF, quedando sus funciones en la Secretaría de Transportes. Por otra parte, no parece éste el momento oportuno para fusionar al ENRE con el ENARGAS (como ha ocurrido recientemente con OFGAS y OFFER en Gran Bretaña) debido a que estos entes han funcionado suficientemente bien como para innovar al respecto, y puesto que además serán utilizados como puntos de referencia y justificación para la modificación por ley del resto de los entes reguladores.