El ajuste de las tarifas telefónicas y el dictamen de la Procuración General del Tesoro
Esta semana se dio a conocer a la luz pública un dictamen de la Procuración General del Tesoro según el cual el ajuste de las tarifas de las concesiones viales en base a la variación del índice de precios de EE.UU. estaría violando la Ley de Convertibilidad, razón por la cual el mismo no debe aplicarse y las cláusulas contractuales en las que se sustenta deben tenerse por "no escritas". A su vez, desde el Ministerio de Infraestructura se planteó la imposibilidad de hacer caso omiso a dicha opinión y se anticipó que el criterio debería entenderse seguramente como aplicable al resto de los contratos de concesión de los servicios públicos privatizados. En la crónica inicial se interpretó que este desarrollo es una "excelente noticia" para los usuarios, ya que las tarifas de peaje (y eventualmente del resto de los servicios públicos) dejarían de aumentar.
Lamentablemente, la interpretación correcta es muy distinta: esta noticia, máxime si prospera su aplicación futura, es pésima para los usuarios. Veamos porqué.
El ajuste de precios en una relación de largo plazo
Las relaciones de largo plazo, sean éstas entre privados o entre un concesionario y el Estado regulador, están a menudo caracterizadas por inversiones específicas y sólo recuperables dentro de dicha relación. Por este motivo, quien decide invertir requiere que estén establecidas las cláusulas por las cuales se calculará la remuneración a dicha inversión; caso contrario, o bien no invierte, o bien solicita una compensación mayor o por anticipado para reducir o evitar el riesgo que la falta de definición implica. En consecuencia, resulta imprescindible que los términos de ajuste contractual estén establecidos en los contratos para poder lograr menores precios.
El ajuste de precios según la inflación es un mecanismo que procura precisamente guiar cómo evolucionará la remuneración a quien realizó las inversiones que permiten la transacción: si no es posible establecer contractualmente dicho ajuste, entonces o bien el precio debe ser fijo (y el riesgo de inflación requiere una mayor remuneración del capital, resultando en un precio real en promedio mayor), o bien el precio debe discutirse período a período, anticipándose que la especificidad de la inversión significará una posición desventajosa en las discusiones futuras; en ambos casos, el resultado es que el riesgo es mayor, el precio por ende también es mayor, y las inversiones serán menores.
La práctica internacional
En la regulación de servicios públicos más moderna, aplicada en Inglaterra desde la década de 1980 y de manera creciente en EE.UU., el mecanismo utilizado para ajustar tarifas se denomina "price cap". Según este mecanismo, las tarifas se ajustan anualmente de acuerdo a la inflación doméstica, restándole eventualmente un "factor X" que intenta capturar las reducciones de costos tecnológicamente alcanzables por las empresas y transferirlas a los usuarios (aunque X podría en principio ser negativo o cero), y a veces contemplando otros factores particulares (inversiones adicionales, traspaso periódico del costo de insumos energéticos con precios variables, etc.). Claramente, esta "indexación" de tarifas en EE.UU. e Inglaterra tiene como efecto reducir el riesgo en la rentabilidad de inversiones específicas y existe con el fin de favorecer a los usuarios del servicio con menores tarifas y mayor inversión que las que se obtendrían de otra forma.
El caso argentino
En la Argentina, la adopción del mecanismo "price cap" comenzó con la privatización de Entel y las concesiones de los corredores viales interurbanos en el año 1990, previendo ajustes periódicos de las tarifas según la inflación doméstica. Sin embargo, luego de aprobarse la ley de Convertibilidad 23.928 en 1991, los contratos fueron modificados (en el primer caso, ajustando tarifas de acuerdo con la inflación en EE.UU., y en el segundo caso en el 80% de la tasa de interés Libo). Con posterioridad a la ley de Convertibilidad, la regulación de los precios de energía eléctrica, gas natural, accesos viales, etc., adoptó directamente el esquema "inflación de EE.UU. – X". Los ingresos fiscales por las ventas o concesiones implicadas resultaron de ofertas privadas que tuvieron este esquema de ajuste en consideración; en ausencia de dicho ajuste, la competencia por esas concesiones, cualquiera haya sido su magnitud (incluso si se tratase de una negociación bilateral), hubiese resultado en una combinación de menores ingresos fiscales y/o mayores tarifas para los usuarios (vgr., la remuneración al capital invertido sería la misma una vez que se corrige por el diferencial de riesgo).
Esta adaptación respecto de la práctica internacional, utilizando la inflación de EE.UU. en vez de la propia en los ajustes contractualmente previstos, fue entendida como la forma de evitar violar la prohibición a la indexación que establecen los artículos 7 y 10 de la Ley 23.928, claramente dedicados a frenar una práctica indexatoria producto de una economía que estaba saliendo de la hiperinflación. No hubo cuestionamiento legal alguno a su utilización durante el lapso en el cual la inflación doméstica superó a la de los EE.UU. (1991-1994), pero la deflación del 1,9% durante 1999 en la Argentina contrastó fuertemente con la inflación cercana al 3% en los EE.UU. el mismo año. Claramente esto es problemático, aunque sería aventurado denominarlo "enriquecimiento ilícito", máxime si no se consideró "empobrecimiento ilícito" el ajuste inferior a la inflación doméstica hasta 1994.
Interpretación final
Claramente, entonces, existe una fuerte justificación económica y de la experiencia internacional para ajustar las tarifas de los servicios públicos según la inflación. Lo más razonable es que se trate de la inflación doméstica, pero las restricciones históricas propias de la Argentina han desembocado en una prohibición de dicha práctica que fue "resuelta" (eso fue lo que todos creímos y aceptamos hasta ahora) cambiando la inflación doméstica por la de otro país.
Es posible que a 10 años desde la última hiperinflación pueda plantearse la posibilidad de volver a permitir el ajuste de precios según la inflación doméstica, aunque tal medida implicaría alterar aspectos de una Ley particularmente sensible a la opinión pública y por ende requeriría sumo cuidado y precisión. Este es en todo caso un debate admisible que en algún momento deberá plantearse.
Pero constituye un claro comportamiento oportunista e inconsistente pretender desconocer que el ajuste de las tarifas según la inflación de EE.UU. constituyó parte inseparable de los derechos y obligaciones que los contratos de concesión establecieron, y que por ende alterar la situación actual tiene implicancias generales que sería muy inconveniente modificar en una relación bilateral y fuera de toda previsión contractual. Más generalmente, debe cuidarse que estén disponibles los instrumentos legales para celebrar contratos de largo plazo eficientes, ya que sin ellos las inversiones faltarán.
En ese sentido, el riesgo y la inseguridad jurídica que seguirían a la aplicación de este dictamen son de difícil estimación: ¿habrá otras cláusulas contractuales que en el futuro se consideren "ilegales"? ¿los ajustes tarifarios realizados entre 1991 y 1999 fueron "ilegales" y los ingresos generados deben ser devueltos a los usuarios o al poder concedente?
En síntesis, el resultado final de esta "impaciencia" por obtener menores tarifas lamentablemente se reflejará en mayores tarifas en el futuro y menores y más lentas inversiones, perjudicando en definitiva a los consumidores presentes y futuros, que son quienes el Estado debe representar.