REGULACIONES
Los accidentes y las
penalidades en los servicios públicos:
Consideraciones sobre el
servicio eléctrico de Edesur en Capital Federal
Santiago Urbiztondo
La prestación privada del servicio eléctrico en la
Argentina está atravesando por una crisis sorpresiva y profunda: a partir del 15 de
Febrero del corriente año un promedio aproximado de 50.000 usuarios de Edesur S.A. no
dispuso del servicio durante una semana (inicialmente fueron 150.000 usuarios que
aparentemente se habrían reducido 30.000 al 22 de Febrero, previéndose el
restablecimiento total del servicio para el 24 de Febrero). Esta situación ha disparado,
además de la natural indignación de los damnificados directos (familias y comercios
básicamente), un cuestionamiento generalizado sobre la eficacia del Estado en la acción
regulatoria y la representación de los derechos de los usuarios. El propósito de esta
nota es aportar a este debate algunas reflexiones desde el razonamiento económico a
partir del análisis del marco regulatorio vigente.
La regulación del servicio eléctrico en Capital Federal
y Gran Buenos Aires está diseñada con una concepción moderna de "regulación por
resultados" en vez de la más anticuada "regulación de medios".
Básicamente, además de definirse los mecanismos para el ajuste de las tarifas y preverse
la realización de audiencias públicas en distintas circunstancias, el diseño asigna al
regulador –el Ente Nacional Regulador de la Electricidad, ENRE– la tarea de
controlar los niveles de calidad del servicio. Esto es, si bien el ENRE debe aprobar los
planes de inversión de las empresas distribuidoras, éstas son decididas por las empresas
privadas. En ese sentido, el diseño del contrato ha procurado compatibilizar el beneficio
privado con los objetivos del servicio público (consistentes en contar con un servicio
público eficiente, confiable y a tarifas razonables). En un esquema de control por
resultados ello supone penalizar incumplimientos en distintas dimensiones de calidad del
servicio (calidad del producto técnico –donde se contempla la variación de
tensión–, del servicio técnico –frecuencia y duración de interrupciones en el
suministro– y calidad del servicio comercial –sobre medición, facturación,
atención al cliente, etc.–): la empresa privada decide qué inversiones realizar
para cumplir con los requerimientos de calidad a un costo mínimo y así evitar el costo
de las penalidades que sobrevendrían.
En ese sentido, las penalidades previstas en el contrato
de concesión de Edesur incluyen reducciones tarifarias por calidad deficiente del
servicio (implementadas por medio de devoluciones a los usuarios damnificados), pudiendo
llegar hasta la caducidad del contrato de concesión en casos extremos. Concretamente, y
con referencia a la interrupción del servicio (una falla del servicio técnico), se
prevén penalidades a partir de un total de 3 minutos de interrupción en el semestre,
remunerando a los damnificados con una reducción tarifaria en el semestre posterior en
función de la duración de dicha interrupción, contabilizando el consumo promedio según
los últimos 12 meses, y utilizando para ello un precio de la energía no suministrada muy
superior al precio de venta. Por ejemplo, considerando el uso residencial, el cómputo de
la bonificación utiliza un precio de $ 1,4 por kWh mientras que el precio neto de
impuestos del kWh varía entre $ 0,066 y $ 0,12 (así, la penalidad es entre 12 y 21 veces
el precio de la energía no suministrada). Adicionalmente, si las penalidades alcanzaran
al 20% de la facturación anual, el Ente regulador queda habilitado para cancelar la
concesión.
Estas precisiones, sin embargo, se combinan con algunas
ambigüedades que podrían dejar cierto margen de discrecionalidad (cuya determinación
requiere un análisis legal que no se intenta aquí). En primer lugar, el contrato de
concesión establece (en el subanexo 4 referido a las normas de calidad y régimen de
sanciones) que el tiempo máximo de interrupción del servicio admitido son 10 horas para
los pequeños usuarios en baja tensión (y un número menor para otros usuarios) sin que
haya precisiones contractuales sobre el tratamiento de interrupciones más extensas,
dejando de esa forma un aparente vacío contractual al momento de la privatización (punto
3.2). En segundo lugar, porque se establece que "las multas dispuestas, además de
ajustarse al tipo y gravedad de la falta, tendrán en cuenta los antecedentes generales de
la distribuidora y, en particular, la reincidencia en faltas similares a las penalizadas,
con especial énfasis cuando ellas afectan a la misma zona o grupo de usuarios"
(punto 5.2), con lo cual se requiere evaluar la gravedad de las faltas (eventualmente
interpretable en función de los daños sufridos por los usuarios) y los méritos de la
compañía distribuidora por su desempeño anterior. Tercero, porque al definir el
criterio para la determinación de las penalidades hace referencia al perjuicio que se
ocasiona al usuario, con lo cual podría interpretarse que la penalidad contiene el costo
de oportunidad neto ocasionado ("las multas a establecer serán en base al perjuicio
que le ocasiona al usuario la contravención, y al precio promedio de venta de la energía
al usuario"; ver punto 5.1), abriendo nuevamente la posibilidad para interpretar los
montos apropiados más allá del mecanismo específico antes referido.
La evaluación del funcionamiento de este esquema
regulatorio puede aproximarse desde distintos ángulos. Primero, comparando con la
situación previa a la privatización, los cortes de servicio se han reducido en más del
60%, mientras que el costo unitario de la inversión cayó de $ 7.200 por Kw
(1972–1989) hasta $ 1.930 (1992–1997) y la tarifa residencial neta de impuestos
(en moneda constante según precios al consumidor) se encuentra en un nivel similar al
promedio de la década pasada. Segundo, comparando las ventajas frente a otras
privatizaciones (concesiones específicamente) donde las inversiones están definidas en
los contratos (por ejemplo, transporte ferroviario y saneamiento), en los cuales hay
distintos grados de incumplimiento e importantes renegociaciones donde se notan
incrementos tarifarios y ampliaciones de plazos, además de repetidos conflictos
regulatorios. Concretamente, en el caso en cuestión la falla se produce en un nuevo
componente del sistema donde la empresa distribuidora había realizado una importante
inversión, de forma tal que el problema en este caso no parece ser uno donde el nivel de
inversiones sea insuficiente sino que eventualmente se trata de un problema en su
ejecución. Por último, desde la tendencia en la práctica internacional y la discusión
académica que aconsejan este tipo de diseños para la defensa de los derechos de los
usuarios en sectores donde hay características técnicas de monopolio natural,
fundamentalmente por cuanto el diseño y control directo de las inversiones por parte del
ente regulador hace menos operativo el proceso decisorio y en definitiva no tiende a
minimizar los costos del servicio (y con ellos las tarifas) ni tampoco necesariamente
contribuye a aumentar la confiabilidad del sistema.
Desde este punto de vista, entonces, la ocurrencia de una
falla en el servicio, aún de la importancia que tiene el corte de suministro en
cuestión, tanto sea por un evento fortuito como por algún tipo de impericia o descuido
de la empresa, no puede ser suficiente para "demostrar" la ineficiencia del
esquema adoptado. En todo caso, el centro del análisis debe estar en el esquema de
penalidades existente, evaluando qué opciones permite y cuáles debieron preverse.
En ese sentido, es concebible que los costos por
interrupción prolongada del servicio sean inicialmente crecientes (en términos
unitarios, vgr., la compensación por una hora sin luz en el tercer día de interrupción
debería ser mayor que la compensación por la primera hora del primer día), y puesto que
el contrato no contempla este aspecto entonces no induce a la empresa a internalizar los
verdaderos costos frente a desperfectos de gran magnitud. Sin embargo, también podría
interpretarse que varias disposiciones ambiguas habilitan al ENRE para ejercer su criterio
propio en primera instancia (lo cual puede ser apelado a la Justicia por la empresa,
naturalmente), contemplando tal "no linealidad", máxime si éste decide incluir
penalizaciones por fallas de Edesur para informar en tiempo y forma sobre las
características y duración del corte de suministro (impidiendo a los usuarios adoptar
eventuales medidas correctivas).
Una eventual revisión de las penalidades contractuales,
en ocasión de la revisión tarifaria prevista al décimo año de la concesión, podría
precisar cuáles elementos deberán computarse para estimar el costo de oportunidad de
carecer del servicio y si éste debería ser (marginalmente) creciente con la duración de
la interrupción o la magnitud del desperfecto. Determinar caso por caso el costo de
oportunidad de cada usuario es una tarea muy compleja y por ello no debería estar en
manos de un organismo regulador sino ser el resorte de una acción judicial tal como
ocurre al presente. (El cálculo relevante para un usuario residencial requiere computar
el daño moral y es por ello muy arbitrario, pero el costo de oportunidad de los comercios
podría estimarse en función de la declaración de ganancias del ejercicio tributario
anterior.)
Por otra parte, no parece razonable que se considere
rescindir el contrato frente al primer episodio de esta naturaleza, que aún considerando
su gravedad (al presente al menos) no llegaría a aproximarse a representar el 20% de la
facturación anual (lo que tomando una facturación anual de $ 900 millones requeriría
una penalización de $ 180 millones, con un reintegro promedio de $ 3600 a cada uno de los
50.000 usuarios).
De todas formas, hay un aspecto fundamental que no debe
pasarse por alto de cara al futuro. Establecer penalidades mayores implica inducir mayores
niveles de inversión y/o management para evitar el evento de una falla, y ello es óptimo
sólo si el costo ocasionado por la falla evitada es superior al aumento en la inversión
necesaria a tal efecto. Así, por ejemplo, podría plantearse una duplicación de toda la
red para contar con un reemplazo en una emergencia, pero ello significaría virtualmente
duplicar los costos del servicio, lo que eventualmente significa un ajuste tarifario de
igual magnitud. En ese sentido, la tarifa del servicio contiene un seguro por fallas en el
suministro (esto es, si hay una falla se dispara una penalidad que compensa las pérdidas
del usuario), pero no necesariamente es eficiente que dicho seguro sea total.
Eventualmente, sería posible que los usuarios eligieran entre dos esquemas tarifarios,
cada uno de los cuales combinaría un nivel tarifario mayor con mayores penalidades por
fallas del servicio, pero ello requiere un cambio contractual en su debida oportunidad.
Con relación a la reacción regulatoria frente al hecho
consumado que motiva esta nota, ésta no debe dar lugar a posteriores demandas
resarcitorias por parte de Edesur ni tampoco sentar un precedente de arbitrariedad de
carácter expropiatorio aunque el mismo sea posteriormente convalidado judicialmente, ya
que el costo sería sentido en el resto de los servicios públicos por el mayor riesgo
regulatorio implícito. En ese sentido, la Resolución 442 del 22 de Febrero del ENRE, por
la cual se establecen penalidades adicionales de $ 100 más $ 3,4 por hora sin servicio a
cada usuario damnificado, hace referencia a "un hecho extraordinario que supera las
pautas previstas contractualmente y que indudablemente merece un tratamiento distinto y
especial", lo que si bien es cierto, puede ser legalmente insostenible (máxime si no
se hace referencia a las atribuciones que las ambigüedades contractuales antes aludidas
le confieren al regulador). La asistencia letrada desde distintos ámbitos públicos y
privados a los damnificados para que éstos inicien acciones legales es comprensible pero
su éxito parece poco probable en el caso de los usuarios residenciales, máxime a la luz
del tipo de penalidades que el ENRE se apresta a instrumentar.
Como se establece en la literatura moderna, lo importante
en una privatización es el cambio en los derechos de propiedad y la asignación de
incentivos, entendidos desde la apropiación de beneficios (premios) hasta la
responsabilidad por los costos ocasionados (castigos). Así, bajo la gestión pública,
los beneficios de una prestación eficiente no eran capturados por la gerencia de la
empresa, así como tampoco ésta brindaba compensaciones por desperfectos en el producto
técnico, el servicio técnico o el servicio comercial, todo lo cual significó la
repetición continua de desperfectos en el suministro. Entonces, más importante que la
existencia de una falla puntual es determinar quién se hace cargo de sus costos: bajo la
gestión privada sujeta a regulación éstos recaen sobre la empresa distribuidora (e
incluyen los costos financieros y de imagen pública además de las penalidades), de forma
tal que los usuarios están protegidos y los errores tienden a minimizarse (claro está
que no desaparecen, como también lo demuestran los cortes en Auckland –el
microcentro de la ciudad, con 8.500 negocios y 2.000 conexiones residenciales, careció
del servicio por 2 meses hace un año– y San Francisco –370.000 clientes sin
servicio por 7 horas debido a un error humano en un trabajo de mantenimiento en Diciembre
de 1998–). Así, la desprotección de los usuarios no está dada por la ocurrencia de
una falla, cuya probabilidad de ocurrencia técnicamente no puede ser nula, sino por el
grado de compensación que reciben quienes la padecieron. Esta compensación, aún
indeterminada, sin dudas será infinitamente superior a la existente bajo la gestión
pública anterior.