El Proyecto de Ley de Defensa de la Competencia aprobado en la Cámara de Diputados de la Nación: Algunos comentarios críticos
El 19 de mayo próximo pasado la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de ley que modifica sustancialmente aspectos cruciales en cuanto a la defensa de la competencia en la Argentina, reemplazando a la Ley 22.262 vigente desde 1980. A continuación se realizan algunos comentarios críticos al respecto, debiendo para ello exponer algunas apreciaciones generales que enmarquen el análisis y las opiniones expresadas.
Consideraciones generales
La política de defensa de la competencia debe procurar evitar que se produzcan fallas en el funcionamiento de los mercados, pero en esa tarea inevitablemente también se cometen errores. Así, como es cierto en general, su diseño debe contemplar sus beneficios y costos potenciales, ponderando cada uno de ellos con la mejor estimación posible sobre sus probabilidades relativas.
A grandes rasgos hay dos formas extremas de diseñar la intervención según se privilegie la "regla de la razón", considerando las particularidades de cada caso, o las prohibiciones "per se", aplicables sin analizar detalles específicos potencialmente relevantes. Las prohibiciones "per se" evitan prácticas negativas (por ejemplo, la colusión por medio de la utilización de un agente de ventas común) pero también pueden prohibir prácticas positivas (coordinación de stocks y reducción de costos de transacción, aprovechamiento conjunto de insumos y tecnología, etc.). Por otra parte, la utilización de la "regla de la razón" para permitir o rechazar prácticas comerciales tiende a evitar esta rigidez pero requiere capital humano especializado y autonomía y ecuanimidad en los juicios de valor.
Las características institucionales son centrales para inclinarse por una u otra alternativa: si el organismo encargado de aplicar la legislación no ofrece garantías de autonomía y capacidad técnica suficientes, el grado de discrecionalidad óptimo es menor y es conveniente acotar su campo de acción a aquellas situaciones en las que el propio mercado haya ofrecido demostraciones de conductas potencialmente negativas y reprochables. Así, el uso de la regla de la razón debe ser complementado con filtros previos del mercado que restrinjan el ámbito de acción de la Comisión "antitrust" hacia aquellas conductas y situaciones más factibles de significar costos para la sociedad en su conjunto, lesionando el interés económico general.
Así, no sólo es relevante el uso o no de la razón para prohibir ciertas conductas comerciales, sino también determinar qué tipo de controles espontáneos (del mercado) complementan las decisiones y limitan los errores: la aplicación de la regla de la razón a conductas observadas debe enfrentar la evidencia de los resultados y por ende contiene un control natural frente a eventuales abusos en la interpretación de la Comisión. Naturalmente, es más difícil prohibir conductas comerciales porque se requiere contar con evidencia probatoria del daño con suficiente credibilidad, pero es precisamente ese costo el que debe valorarse positivamente cuando la calidad institucional lleva a prever un mal uso de la discrecionalidad en su ausencia.
Rasgos salientes del Proyecto
En general, en el proyecto de ley se toma fuerte partido por la regla de la razón, aunque en el caso de las fusiones y adquisiciones, donde se prevé un proceso de autorizaciones previas complementario, no hay un filtro o test del mercado puesto que deben evaluarse riesgos sobre situaciones aún no observadas. Por ejemplo, se realiza una enumeración ilustrativa de las prácticas restrictivas de la competencia (entre las cuales está la venta por debajo del costo), prohibiéndose las mismas sólo en tanto sean o intenten ser (con probabilidad de éxito) contrarias al interés económico general. Vale decir, se adopta la "regla de la razón" para juzgar prácticas comerciales observadas, elección procedente por cuanto el análisis económico concluye que una misma práctica comercial tiene distintos efectos (positivos o negativos) en distintos contextos. En particular, esta característica significa un avance en relación a proyectos de ley anteriores donde se prohibía per se la venta por debajo del costo, práctica que –más allá de la dificultad para verificar su existencia– con alta probabilidad no es dañina al interés económico general según la teoría económica más reciente.
Sin embargo, tal vez como una exageración por desandar proyectos anteriores, el proyecto aprobado en Diputados califica (condiciona) dos veces la prohibición de la venta por debajo del costo, pudiendo con ello dar lugar a que el resto de las prácticas comerciales enunciadas con fines ilustrativos reciban la presunción de ser violaciones per se. Vale decir, en relación a versiones anteriores de este proyecto de Ley donde la venta por debajo del costo era prohibida per se, el proyecto aprobado contiene un avance, pero la redacción general ya señala el criterio de la regla de la razón y por ende la doble aclaración sobre esta práctica específica podría perjudicar la interpretación de las otras.
En lo que hace a la introducción del control previo de fusiones y adquisiciones, se requiere la notificación de operaciones en base a distintos indicador