Las renegociaciones en los ferrocarriles de pasajeros
En notas anteriores se enfatizó sobre la interdependencia de tres aspectos claves para la evaluación de la política hacia los servicios públicos: privatización, regulación y renegociación, señalando que los mecanismos utilizados para transferir la propiedad (o la explotación) de activos hacen a la competencia y transparencia en la adjudicación, dotando tanto de distintos grados de legitimidad como de facilidad para la posterior implementación de los contratos (regulación) y sus ajustes (renegociación o "ajustes contractuales"), y que la modificación de los contratos que guían esa regulación puede a veces justificarse por la imposibilidad de especificar todos y cada uno de los eventos inciertos que los afectarán, pero que esta vía también tiene sus costos en términos de pérdida de transparencia y eventual anticipo e inducción a conductas estratégicas en las ofertas por parte de los potenciales compradores, contratistas o concesionarios.
En esta nota se discuten los rasgos salientes de los contratos y la renegociación en las concesiones de ferrocarriles urbanos de pasajeros. El objetivo es evaluar la actitud regulatoria más apropiada en el contexto actual donde el Estado Nacional está aprobando nuevos contratos en los cuales se verifican importantes obras a realizar (en electrificación, renovación del parque rodante, adecuación de estaciones, etc.), significativos incrementos tarifarios y extensiones de los plazos de cada concesión, etc. No se juzgan aquí los términos individuales de cada una de las renegociaciones en marcha, sino el motivo y la conveniencia de proceder con las mismas en primer lugar.
Un rasgo saliente de estas concesiones es la escasa duración de los contratos (10 años, salvo el ferrocarril Urquiza operado conjuntamente con los subterráneos por Metrovías donde la duración inicial se extiende a 20 años), por la cual los operadores no han encontrado incentivos suficientes para encarar inversiones de larga maduración adicionales a las mínimas requeridas en el pliego licitatorio, ya que las mismas deben ser transferidas al Estado al fin de cada concesión y por ende la mayor demanda que éstas podrían generar no sería suficiente para retribuirlas en un plazo tan reducido con las tarifas vigentes. En ese sentido, existen cambios en el contexto del mercado que llevan a justificar la realización de inversiones adicionales a las inicialmente previstas, para las cuales es razonable que se requieran ajustes contractuales en los valores tarifarios, plazos, etc.
Sin embargo, la cuestión regulatoria no se agota en observar si al presente hay o no un desajuste entre la demanda y la oferta de un servicio, sino que también deben contemplarse los tiempos y formas en los que los mismos deben resolverse. Hay dos alternativas posibles: una es redefinir y extender los contratos actuales y la otra es esperar a su término para luego convocar a una nueva licitación, en ambos casos previendo plazos contractuales más extensos y mayores tarifas (pero no necesariamente el mismo canon).
En las concesiones objeto de esta nota, la primera opción es viable ya que los contratos prevén la posibilidad de renovación indefinida (por períodos de 10 años adicionales), aún cuando en principio los nuevos términos deberían tener vigencia sólo a partir de agotado el período inicial de cada concesión. Sin embargo, las condiciones necesarias y suficientes para acceder a dicha renovación no están adecuadamente especificadas, razón por la cual dicha materia es de suma ambigüedad y deja lugar a distintos tipos de interpretación. Por otra parte, dado que la renovación es incierta aún cuando se hubiesen cumplido todas las expectativas iniciales sobre el desempeño de los concesionarios, esta cláusula tampoco resuelve el problema de un período de recupero cierto insuficiente.
En ese sentido, más allá de que distintos indicadores de gestión demuestran que estas concesiones han producido mejoras importantes del servicio y acomodado un gran aumento de tráfico servido, su diseño ha sido defectuoso, y si es posible actuar sin incurrir en una violación contractual que genere inseguridad jurídica, la práctica regulatoria apropiada debe proponerse este camino con el menor costo posible.
Desde un punto de vista más general, aún cuando legalmente ambas alternativas sean viables, estas opciones son parte de un dilema más general. Efectivamente, una opción es defender la discrecionalidad del Estado para poder discutir y adaptar los contratos frente a todo tipo de modificaciones de contexto que se consideren meritorias. La opción opuesta, más atractiva cuanto más probable sea el mal uso de la discrecionalidad disponible, es establecer reglas menos flexibles con el fin de minimizar los errores en su uso. Así, en el caso de los ferrocarriles de pasajeros, la discrecionalidad para renegociar los términos contractuales podría ser legalmente viable (los contratos lo permiten) pero regulatoriamente desaconsejable, de la misma forma que la adopción de la Convertibilidad en 1991 fue una respuesta apropiada frente a la imposibilidad manifiesta de hacer un sano uso de la discrecionalidad inherente en la política monetaria. En otros términos, la habilitación para cometer un error no justifica que sea deseable o inescapable cometerlo.
Así, en el contexto argentino actual, la práctica más conveniente es "testear" por el mercado las nuevas condiciones contractuales, es decir, licitar (luego de los 10 años iniciales) las concesiones con los nuevos términos elegidos (mayor extensión, mayores niveles de calidad, tarifas, etc.). En función de la ambigüedad contractual mencionada anteriormente, ello no significa violar ningún contrato (ni en su letra ni en su espíritu), al tiempo que en aquellos casos en los que las renegociaciones actuales son apropiadas para los intereses de los usuarios el sometimiento a una nueva licitación tendrá un resultado similar (en cuanto a canon, subsidios, tarifas, plazos, etc., provisto naturalmente que la licitación sea razonablemente diseñada).
Por otra parte, dado el aprendizaje y experiencia ganados durante estos años, es de esperar que sean los propios concesionarios actuales quienes estén en condiciones de realizar las mejores ofertas y continuar con la operación de los respectivos servicios.
Debe notarse que esta práctica es conveniente aún cuando todas las renegociaciones que se están llevando a cabo sean correctas y "justas", ya que es el principio de la transparencia el que debe primar, sobretodo cuando los servicios públicos están expuestos a reacciones demagógicas y oportunistas de un poder político que en el futuro se verá tentado a explotar críticas sobre negociados o defectos en los resultados de la negociación aún cuando estos no hayan existido. Vale decir, las nuevas licitaciones serán un instrumento de mayor garantía para las propias empresas del sector, beneficiando además al conjunto de empresas reguladas en otras actividades al mejorar la percepción pública de las ventajas obtenidas a partir de una práctica regulatoria transparente.
Eventualmente (y en particular si es necesario esperar 15 años para proceder al ajuste entre la oferta y la demanda), el uso de la discrecionalidad (renovación contractual no–competida) debería estar acompañado de la mayor apertura posible en el debate y discusión de los nuevos términos contractuales, por ejemplo, por medio de la discusión en audiencias públicas debidamente organizadas, dando mayor transparencia a la gestión pública y reduciendo los incentivos a realizar modificaciones no justificadas o con términos poco convenientes para los usuarios. El primer debate en una audiencia pública de uno de los contratos de transporte renegociados, sin embargo, parece haber sido considerado por las autoridades como un simple trámite formal, ya al cabo de sólo 72 horas y a pesar de distintos reparos manifestados de forma bastante generalizada se precedió con el plan de renegociación previamente acordado con la empresa.