Mediante este instituto jurídico básicamente
se crea un vínculo civil de parentesco. Es un acto jurídico que permite fundamentalmente
favorecer la inserción de un menor en el ambiente de una familia donde pueda encontrar
los elementos necesarios para desarrollarse con normalidad. Es indudable, por otra parte,
que también coexiste un interés humano del que adopta por concebir una familia o recibir
dentro de ella a otra persona, que entronca directamente con el deseo o aspiración de
alcanzar un entorno inmediato de felicidad (Hacemos alusión al menor como protagonista de
la adopción porque, por regla general y salvo rarísimas excepciones, sólo va a ser
posible la adopción de menores).
Desde un punto de vista jurídico, la
adopción supone la integración familiar del adoptado en la familia del adoptante, y la
ruptura del adoptado con la familia de origen, generando una filiación nueva entre el
adoptante y el adoptado que se equipara a todos los efectos a la filiación por
naturaleza, de tal manera que no existe ninguna diferencia entre un hijo natural y otro
adoptado, es decir, a modo de ejemplo, un hijo adoptado podrá heredar en igualdad de
condiciones que cualquier otro hijo natural.
La adopción, efectivamente, supone el instrumento idóneo para procurar la integración
familiar del menor. Normalmente va ir precedida del llamado acogimiento familiar, que es
una figura regulada ex novo con la llamada ley de adopción (Ley de 11 de noviembre de
1.987), y que pretende introducir de forma temporal al menor en el seno de una familia con
el propósito de que éste consiga tomar confianza y se involucre normalmente en un
ambiente familiar. De este modo, quien acoge, a pesar de no arraigar ningún tipo de
vínculo jurídico con el menor acogido, que no deja en esta fase de pertenecer a su
familia de origen, tiene el deber de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo,
educarlo y procurarle una formación integral. La formalización del acogimiento se
efectúa por medio de una tramitación administrativa. Quiere decir que corresponde,
generalmente, dar en acogimiento a las Entidades Públicas (dependientes de las
Comunidades Autónomas) y que son las encargadas de los servicios sociales y de la
atención al menor (en Andalucía, Servicios Sociales de la Junta). Si bien, por ley se
establece que toda su actuación estará bajo el control judicial, y bajo la expresa
vigilancia del Ministerio Fiscal. La constitución del acogimiento del menor,
habitualmente, será consentida por sus progenitores, porque, de lo contrario, si muestran
oposición, será necesaria la intervención judicial para decretarlo.
Por tanto el esquema ideado para proteger el interés del menor pivota sobre
dos ejes: su finalidad social, que no es otra que la respuesta pública para una
situación de "desamparo familiar" del menor, y los medios públicos utilizados
para obtener esa pretensión de procurar un bienestar al menor dentro del ámbito
familiar. Tanto en el acogimiento previo como en la adopción, la ley ha anhelado un
control público de las actuaciones. En congruencia con esto, debemos tener presente que
las referidas Entidades Públicas desarrollan un papel crucial, por cuanto, aparte de
tener las competencias de tutela sobre menores desamparados, son las encargadas de dar en
acogimiento al menor (siempre que halla consentimiento de los progenitores, si no se
requiere una declaración judicial) y de hacer la propuesta legal de adopción. Es decir,
se configuran como el centro medular y absolutamente esencial de la figura del acogimiento
y de la adopción. A ello no obsta que existan Entidades Privadas no lucrativas,
colaboradoras, con la finalidad de guarda y mediación de menores, habilitadas a tal
efecto por quienes legalmente tienen atribuidas esas funciones, esto es, por las Entidades
Públicas, que conservan siempre el control y la supervisión o inspección y el poder de
revocar la habilitación sobre aquéllas. Pero, ha de quedar claro que su intervención se
limita única y exclusivamente a la custodia de los menores y a participar en la búsqueda
de personas adecuadas para la adopción, nunca podrán dar al menor en acogimiento y mucho
menos realizar la propuesta de adopción de un menor, competencias circunscritas a la
labor de la Entidad Pública.
Sin entrar en un estudio o relación exhaustiva de los requisitos legales
exigidos para poder adoptar y para proceder a su formalización, resumiremos diciendo que
es posible la adopción individual y conjunta, que el adoptante ha de tener veinticinco
años como mínimo y siempre catorce más que el adoptando, si bien en la adopción por
ambos cónyuges basta que uno de ellos haya alcanzado dicha edad; que no pueden adoptarse
básicamente a los descendientes ni a los hermanos o cuñados; que la adopción habrá de
constituirse por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del
adoptando; y que para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa
de la Entidad Pública (salvo en muy especiales circunstancias, por ejemplo, ser hijo del
consorte del adoptante o llevar más de un año acogido por el adoptante).
Asimismo, y es el problema prácticamente
insoluble que se nos plantea, se establece que "nadie puede ser adoptado por más de
una persona fuera del matrimonio", aunque esta norma debe ser interpretada de acuerdo
con la disposición adicional tercera de la propia ley, que prescribe textualmente:
"la capacidad de los cónyuges para adoptar simultáneamente a un menor serán
también aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma
permanente por relación de afectividad análoga a la conyugal". Es decir, se
contempla la posibilidad de adoptar conjuntamente a las parejas de hecho, pero únicamente
a las heterosexuales.
Sin embargo, aun cuando la ley del 87 se queda
a medio camino de legislar conforme al principio de igualdad, al referirse expresamente a
la dualidad de sexo de los adoptantes, de su contenido normativo se desprende que nada
impide, en principio, que una persona adopte de modo individual, con independencia de su
orientación sexual.
La propuesta previa que hace la Entidad Pública (Servicios Sociales) al
Juez, que es preceptiva normalmente y que consiste en designar al adoptante o adoptantes y
al adoptando, expresando sus condiciones personales, familiares y sociales y acompañando
los informes que consideren oportunos y que justifiquen su idoneidad. Esto realmente
significa que previamente la Entidad Pública ha llevado a cabo un procedimiento
administrativo de investigación y selección de la persona o personas que van a adoptar.
Es decir, han de superar un sistema de selección en el que se dan cita numerosas
entrevistas y toma de datos con psicólogos, asistentes sociales, sociólogos y médicos,
que evacuaran sus respectivos informes, con objeto de valorar y elegir de forma apropiada
si el adoptante cumple con los requisitos objetivos necesarios y, a la vez, si existe
idoneidad específica con el menor en concreto. Todo el procedimiento lógicamente se
realiza bajo el mayor de los secretos.
Estas pruebas selectivas se realizan tanto en los procesos de adopción como
en los de acogimiento. Y suponen conocer todo tipo de circunstancias, entre las que se
encuentran naturalmente la orientación sexual del adoptante. No hay ninguna norma legal o
reglamentaria que disponga una restricción del adoptante singular por causa de su
orientación sexual. Sin embargo, sabemos, por casos reales, que existe la directriz
interna, aunque no se reconozca públicamente a través del dictado de un reglamento, de
excluir de la selección y denegar la adopción a los/as homosexuales, aun teniendo
informes favorables sobre su aptitud y sus medios económicos. Es decir, no se dice
expresamente que la inidoneidad está fundada en la inclinación sexual, pero la realidad
destapa este factor como el elemento decisivo para no ser propuesto como adoptante.
Por lo tanto, hoy por hoy queda vedada la posibilidad de adoptar para los homosexuales
tanto a menores nacionales como a menores extranjeros, puesto que la adopción de niños
extranjeros también recae competencialmente en la Entidad Pública, auxiliada por otras
entidades colaboradoras de carácter privado que trabajan sobre todo en Hispanoamérica.
Podría creerse que hay una vía de esperanza pensando en una posible
adopción en el extranjero. Según resuelve la Dirección General de los Registros y del
Notariado, la adopción constituida o formalizada ante autoridades extranjeras (españoles
que adoptan en el extranjero conforme a la leyes extranjeras) es válida, pero ello no
supone que tenga eficacia plena, sin más requisitos, para el ordenamiento español (esto
es, que pueda inscribirse sin más en el Registro Civil), porque en todo caso es preciso
aplicar la ley del adoptante en cuanto a capacidad y consentimientos necesarios,
comprobando que se han respetado los criterios expuestos en los artículos 175 y 177 del
Código Civil. Efectivamente, dichos artículos hacen alusión a la capacidad y a los
consentimientos preceptivos que deben otorgarse, mas no a la propuesta de la Entidad
Pública, por lo que, teóricamente, si la discriminación pervive en la valoración que
hace dicha Entidad Pública, nada empece a que en un Estado extranjero si lo permite su
legislación pudiera adoptar de modo individual una persona con independencia de su
orientación sexual, no así en pareja puesto que vendría en contra de los mencionados
preceptos. |