Cuando el despido de un trabajador/a de su puesto de trabajo obedece a móviles discriminatorios se reputa como despido nulo, esto es, sin validez para producir los efectos jurídicos propios de un despido, que no son otros que los de extinción de la relación laboral. Son despidos que encubren una actitud discriminatoria hacia el trabajador/a por diversas causas: por motivos racistas o de nacionalidad, por razón de sexo o de orientación sexual, por motivos religiosos o de opinión, etc. (vid. Art.14 Constitución).

   La Ley laboral, tanto de carácter sustantivo como procedimental, contempla la regulación normativa del despido nulo: "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". Asimismo señala: "El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir".

   El Tribunal Constitucional ha establecido una doctrina que postula básicamente que cuando se invoca una causa discriminatoria en el despido producido, es el empresario quien debe asumir el "onus probandi" o carga de probar que los hechos generadores de la extinción constituyen causa legítima de despido o de extinción de contrato y se presenta como ajeno a todo propósito discriminatorio. Mas, el trabajador/a despedido/a que esgrime el móvil discriminatorio como causa real del despido ha de aportar un indicio racional fáctico, es decir, un hecho o circunstancia que acredite o del que resulte una presunción o apariencia de discriminación. A partir de ahí, corresponde al empresario destruir la presunción de despido discriminatorio probando que existe causa justificada ajena a un propósito discriminatorio, esto es, probar la rectitud y legalidad de su conducta.

   No basta, por tanto, aseverar la existencia de discriminación o de vulneración del derecho fundamental, sino que es necesario, en términos empleados por los Tribunales, acreditar unos hechos de los que resulte la mencionada presunción o apariencia de discriminación, es decir, probar los hechos básicos relativos a tales circunstancias, demostrar que existe un clima o ambiente atentatorio o contrario a la libertad o derecho fundamental invocado. Esto responde, en definitiva, a la finalidad de evitar abusos en la alegación infundada de discriminación, esto es, que el trabajador/a responda al despido únicamente alegando discriminación.

   Sin embargo, en posteriores sentencias, este criterio establecido por el Tribunal Constitucional ha sido matizado, en el sentido de considerar que el empresario no puede verse sometido a la "prueba diabólica" de hechos negativos, o, lo que es lo mismo, tener que demostrar que no exista móvil lesivo-discriminatorio, sino tan sólo a probar que su decisión obedece a motivos extraños a todo fin discriminatorio, es decir, que debe satisfacer la prueba de racionalidad de la medida sancionadora que supone el despido del trabajador/a.

   El tribunal Superior de Justicia de Andalucía, consideró, en un caso de despido de una mujer embarazada, que el indicio racional que presuponía la discriminación lo constituía la circunstancia plenamente acreditada de su estado de embarazo avanzado en el momento del despido, amén del hecho incuestionable de que la empresa ni siquiera intentó demostrar que las causas de despido alegadas en la comunicación escrita de cese eran ciertas y se ajustaban a la realidad.

   En otras ocasiones, se han estimado como circunstancias indiciarias adecuadas (clima de discriminación), la cualidad, a la vez, de mujer y madre de la trabajadora, la condición de representante de los trabajadores/as de la empresa (en vísperas de elecciones).

   ¿Cómo se traduce esto en la realidad? Es difícil discernir o colocar la frontera visible entre presentar circunstancias o hechos indiciarios o aparentes de la existencia de móvil discriminatorio y la probanza directa de la discriminación. La franja fronteriza es demasiado sutil y depende del caso concreto. La definición teórica que establece el Tribunal Constitucional se aparece sumamente difusa cuando entra en contacto con la realidad. La diferencia matizada en la carga del empresario de probar que no existe móvil discriminatorio frente a la demostración del mismo de haberse conducido en el despido sin causa discriminatoria; la frontera acuñada entre la probanza básica de indicios (clima o ambiente de discriminación) del trabajador/a que alega discriminación para trasladar la carga probatoria negatoria de discriminación al empresario. Todo ello supone una valoración casuística importante y una interpretación difícil en la posición práctica de cada supuesto de despido.

   Porque, abundando más, pensemos que, si la revelación por el trabajador/a de la existencia de indicios racionales de discriminación con el fin de trasladar la carga de probar que no ha existido discriminación se convierte en una exigencia o pretensión tal que implique realmente la constatación del móvil discriminatorio (presentando, por ejemplo, testificales) y, por ende, la nulidad del despido, sería absurdo el traspaso de la carga probatoria al empresario, cuando ya han sido acreditadas las circunstancias atentatorias o discriminatorias y, consecuentemente, la nulidad del despido. En todo caso, debemos quedarnos con la expresión "clima o ambiente contrario o atentatorio frente a las libertades o derechos fundamentales", esa es la razón que sitúa la base jurídica del despido discriminatorio. Además, debemos recordar que deben considerarse situaciones de despido no solamente aquellas que tienen lugar, de modo expreso, a través de la carta de despido, sino también aquellas decisiones unilaterales del empresario/a que implican la extinción de la relación laboral y encierran, en verdad, un despido encubierto.