*Anayasa Mahkemesince düzenlenen AİH sözleşmesinin iç hukuka etkisi’ konulu sempozyumun tartışma kısmında tarafımca 4 soru sorulmuştur. Sorular ve cevapları, Anayasa Yargısı isimli derginin 17 sayısında yayımlanmıştır.HAÖ.

Soru –1- TBKP Hakkındaki AİHM si karar gereğinin yapılması hk.

Şimdi, Türkiye Cumhuriyeti, partiye öngörülen masraf babındaki miktarı ödedi ve bu kararın gereği yerine getirildi diye beklenildi. Efendim, biz, parti vekili olarak, Meclise, bu kararın, yalnızca masraflarının ödenmesiyle yerine getirilmiş olmayacağını; çünkü, kararın içeriğinde komünist ismindeki bir partinin kapatıldığını ve karar gerekçesinde, bir parti, adından dolayı kapatılmayacağı, bir partinin yalnızca adı, diğer deliller olmadığı sürece kapatılmaya neden olamayacağı ve benzeri cümlelerde mahkeme ısrarla duruyor, tekrar tekrar hatta bu cümlelerin üzerinde duruyor. Biz, bunun üzerine, Divan kararını Meclise sunarak, Siyasî Partiler Kanunu'ndaki komünist ismini yasaklayan maddenin mutlaka kaldırılması gerektiğini talep ettik. Tabiî, Meclis dikkate almadı. Daha sonraki bir tarih de Siyasî Partiler Kanunu değişti ve ne yazık ki, söz konusu 96 ncı madde aynen yerinde duruyor.

Bunun üzerine, bakanlar komitesine, biz, bu konuda bir şikâyette bulunduk. Kararın gereğinin yerine getirilmediği yönündeki bir şikâyetimiz şu an bakanlar komitesinde inceleniyor. Şahsen, olumlu sonuçlanacağını düşünüyorum; fakat, burada şunu öğrenmek istiyorum efendim: Hakikaten, sizin mahkeme kararlarınıza, bizdeki mahkeme kararlarındaki gibi hüküm gerekçe bölümü ayrılmış değil. Yani, karar diyor, öncelikle hükümetin görüşlerini, başvurucunun görüşlerini özetledikten sonra, karar diyor ve altına mahkememiz bir yığın değerlendirme yapıyor ve gerçekten de, doyurucu, yeterli, her iddiayı cevaplayan bir karar veriyor. Sonuçta, hüküm filan demiyor "bu nedenlerle sözleşmenin 11 inci maddesinin ihlâline..." diyor.

Dolayısıyla, biz, bu karar dedikten sonraki bölümün aynen karar gibi yorumlanması gerektiğini, kaldı ki, gerekçe olarak bile yorumlansa, yalnız 11 inci maddenin ihlâlinin tek başına bir hüküm olarak görülmeyeceğini, ancak gerekçeyle bir bütün olarak yorumlanması gerektiğini dile getirdik. Bu konudaki görüşünüzü öğrenmek istiyorum.

Sizin zaten burada belirttiğiniz hususlar, bakanlar komitesinin önüne gitmiş. Bakanlar komitesi bunları nasıl değerlendirecek, bu konuda nasıl bir tutum alacak benim bunu saptayacak bir yetkim yok, ikincisi verim yok. Bakanlar komitesinde değilim, bakanlar komitesinde esen havayı da bilmiyorum, nasıl değerlendirme yapacağını da bilmiyorum. O nedenle, bu, tamamen benim dışımda bir mesele o sizin söylediğiniz; bambaşka bir organ, orası bambaşka bir yer. Hep beraber göreceğiz, zaten gitmişsiniz, bakalım ne çıkacak.

Soru-2- SPK daki sözleşmeye aykırılıkların nasıl uygulanaçağı hk.

Sorum şu: TBKP, SP kararı, ÖZDEP kararını incelemedim ama, onun da o yönde olacağını tahmin ediyorum, gerekçe olarak- bu üç davada şu çok net; bu üç davadaki Avrupa insan Hakları Mahkemesi'nin standartlarına, ölçütlerine göre Siyasi Partiler Kanunumuzda ve Anayasada mutlaka ve mutlaka değişiklik yapmamız gerekiyor. Hangi hukukçu, hangi görüşte olursak olalım, hukuk bazında olaya baktığımızda bu sonuca rahatlıkla ulaşıyoruz.

Ocak 1998'de TBKP kararı ortaya çıktı; Türkiye'de hiçbir değişiklik yapılmadı. Tahmin ediyorum; Haziran, Temmuz 1998 tarihinde SP kararı ortaya çıktı, Türkiye'de hiçbir değişiklik yapılmadı ve hatta Şubat 1999'da DKP kapatıldı. Hatta, Sayın OKTAY' a ek olması babında şunu özellikle söylemek istiyorum: Bırakın federasyonu savunmayı DKP, merkezi yetkilerin yerel meclisler şeklinde yerel bölgelere aktarılması yönünde programında yaptığı tekliften dolayı, ayrıca bölücülük yaptı diye kapatıldı, Anayasa Mahkemesi tarafından. Yani, Anayasa Mahkemesi, ne yazık ki, Avrupa insan Hakları Mahkemesi kararını en azından destekleyici norm olarak bile dikkate almadan hâlâ mevcut kanun ve Anayasa Hükümlerini uyguluyor.

Şunu sormak istiyorum: 78 ve 81 inci maddelerin Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi kararına göre mutlaka değişmesi, hatta, tümden kaldırılması gerekiyor. Bu kalkmadığı zaman, Anayasa Mahkememizin önünde FP ve HADEP davaları vardır; bu kalkmadığı zaman Anayasa Mahkememiz bir ikilem içinde, kanun hükümlerini, Anayasa hükmünü uygularsa, ona göre bir değerlendirmeye karar verecek, AİHM kararlarını uygulayacaksa, bu durumda da doğal olarak, kriterlere göre yorum yapıp bir karar verecek.

Gerçi görülmekte olan bir dava ama, burası bilimsel bir toplantı; Sayın katılımcıların görüşleri anlaşıldı; ama, biraz daha somut olarak AÎHM'in kararları Anayasa Mahkemesi tarafından doğrudan dikkate alınmalı mıdır? Hatta, kanunla Anayasa hükümlerini bir tarafa bırakarak, doğrudan ona göre yorum yaparak karar vermesi gerekir mi?

İdari makamlar Almanya'da tespit ediyor; bence çok sağlıklı değil. Siyasi parti hakkı anayasal bir hak, çok önemli bir hak demokrasinin işlerliği açısından ve Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılması da önemli bir güvencedir, derneklerden farklı olarak. Bu yüzden devamı niteliğinde bir parti olduğunun tespiti yetkisinin de Anayasa Mahkemesine ait olmasını doğru buluyorum, sözleşme Çerçevesinde de bunun aranacağı kanısındayım.

Yargılamanın iadesi ilk konuşan sayın arkadaşımız da bunun üzerinde durdu, hemen söyleyeyim, hiçbir şey ifade etmez. TBKP, partiler, yargılama yeniden yapılsın... Mevzuat değişmediği surece, Anayasa Mahkemesi aynı kararı verir.

Soru-3- TCK m.158-159 sözleşme açısından yorumu hk.

Biz, ceza mahkemelerinden özellikle şu taleplerde bulunuyoruz: Toplumsal değer yargılarına göre yorumu ile Avrupa insan Hakları Mahkemesi'nin hakaretteki yorumunun farkını mahkemenin bilgisine sunuyoruz ve diyoruz ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, çok bilinen, hepimizin bildiği, şaşırtan, aykırı, beğenilmeyen, toplumu sarsan ve benzeri düşüncelere de hoşgörülü olmalıdır babında çok sayıda kararları var, âdeta içtihat düzeyinde.

Artı, yine özellikle güvenlik güçleri eleştiriliyorsa; yani, kamu yöneticileri eleştiriliyorsa, onların bu eleştiriler konusunda daha geniş hoşgörülü olması gerektiği üzerinde duruluyor. Yine siyasi şahsiyetlerin, toplum adına temsili olan kişilerin eleştirilerinde daha geniş hakkı olacağı şeklinde, âdeta içtihat şeklinde kararları var.

Şimdi, burada, şunu öğrenmek istiyorum. Biraz uzattım; ama, özür dilerim. Hakaretin ceza kanunumuzda bir sınırı, ölçüsü yok. Yalnızca hakaret edildi, adliyeye hakaret edildi, Cumhurbaşkanına hakaret edildi; hatta, benim, kukla hükümet diyen müvekkilime, 159 uncu maddeden ceza verildi, hükümete hakaret etmekten. Kukla hükümet. Özü buydu, bu cümleydi.

OTURUM BAŞKANI- Özür dilerim, sizin avukatlık tecrübenize çok saygım var; ama, soruyu aldık anladığım kadarıyla.

Efendim, tabiî ki, ceza kanunu yorumlanırken, ne şekilde hareket edileceği fakültelerde öğretilir. Aslında, yorum kurallarına öğrenciler pek dikkat etmez; ama, son derece önemlidir; yani, özellikle ceza kanunlarının dar yorumlanması gerekir. Bir kanunu yorumlarken eşitli yöntemler vardır. Bu yöntemlerden bir tanesi de, başka kanunun içerisinde, başka maddelerde birtakım hükümler varsa, onlardan yararlanırız. Mesela, burada hakaret deniliyor; ama, hakareti açıklayan; yani, hakareti daha geniş bir şekilde ortaya koyan hükümler de var. Nerede var; 480 inci maddede var. 480 inci maddedeki hakaret şöyle, hükümete hakaret böyle diye bir ayırım yapamayız, hakaret, hakarettir.

O yüzden, oradaki halkın husumetine maruz bırakması, o da hakarettir. Hükümetin manevî şahsiyetini tahkirde halkın husumetine maruz bırakma hakaret teşkil eder, ceza kanunu çerçevesi içindedir; ama, bu arada, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları var deniliyor. Bu kararlar da varsa, hâkim elbette ki, bunları da dikkate alır; yani, o 90 inci maddenin uygulanması budur. Ben, zaten konuşmalarımın başında söyledim, dikkate almak suretiyle, Avrupa Mahkemesi kararlarını dikkate almak suretiyle sonuca varılabilir.

Av. Hacı Ali ÖZHAN- Bağlayıcı olabilir mi?

Prof. Dr. Kayıhan İÇEL- Efendim, bağlayıcılıktan maksat şu: Yorum, neticede vicdanî kanaatine dayanarak, ceza hâkimi karar verecek. Nasıl karar verecek, yorum yaparak, bazen bilirkişiye soruyor, kendisi yapamıyor, bilirkişiye soruyor, bizler yapıyoruz. Kendisi yapacak, ona soracak buna soracak ve neticede, elbette ki, avrupa insan hakları mahkemesinin bir kararındada bu böyle ifade edilmiş. onuda dikkate almak suretiyle kararında onuda yazmak suretiyle karar verebilir tabiki, ama onun uygulanması demek değil o, yani insan hakları mahkemesinin burada birinci kaynak olarak uygulanması diye bir yorumda katkıdır o. zaten bunu başka türlü anlamak mümkün değil.

Soru-4- AİHM in DGM ler hakkında verdiği karardan sonra Şargıtayda bulunan DGM dava dosyalarının usul yönünden konumu hk.

Benim sorum DGM'lerle ilgili ve Sayın Tahsin Beyden cevabını talep ediyorum. Efendim, bilindiği üzere, DGM'ler Haziran 1998'de tarafsız mahkeme değildir diye adil yargılama ilkesine aykırı bulundu. Bu, Türkiye'ye tebliğ edildi, Türkiye bu konuda hiçbir değişiklik yapmadı. Kasımda sanıyorum tekrar bir karar daha çıktı, DGM'lerin tarafsızlığı konusunda; Türkiye yine bir değişiklik yapmadı ve Türkiye Haziran 1999'da, yani, tam bir yıl sonra değişiklik yaptı ve değişikliğe göre de uygulamaya girdi. Şimdi, ben, burada şunu sormak istiyorum; Haziran 1998 ile Haziran 1999 arasındaki 1 yıllık dönem içerisinde DGM'lerde asker üyenin imzası bulunan mahkûmiyet kararları var ve bunlar, tahmin ediyorum, 8 inci ve 9 uncu Ceza Dairelerinde yaklaşık 2000 civarında dosya. Benim de vekil olduğum bazı dosyalar vardı.

Biz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu kararından sonra, Anayasada yapılan bu değişiklikten sonra, bizzat ceza dairelerine ek bir dilekçeyle şu talepte bulunduk; dedik ki, biz, asker üyenin kararıyla mahkûm olduk. Tarafsızlığından kuşkuluyuz; nitekim, bu yönde de, yasa, bu gerekçeyle değiştirilmiştir; artı, bu, sıradan, usulü bir değişiklik değildir; görev niteliğinde bir değişikliktir ve benzeri gerekçelerle ceza dairelerinden, biz, şunu talep ettik; temyiz incelemesi yapmadan dosyayı aynen yerel mahkemeye gönderiniz ve sivil üyenin katılımıyla yeni bir karar verilmesi gerekçesiyle diye talepte bulunduk; fakat, ne yazık ki, benim vekili olduğum davalarda, diğer davaları bilemiyorum tabiî, ceza dairesi, bizim bu talebimize kararında hiç değinmedi.

Biz, bunun üzerine, karar düzeltme yoluyla başsavcılığa intikal ettirdik ve ne yazık ki -Sayın Vural SAVAŞ Bey de buradalar, kendilerinin inceleme şansı olmamıştır kuşkusuz bizim dosyamızı, ama, özellikle biz bunu vurguluyoruz. Bunu değerlendirin diyoruz. Talebimiz kabul edilmeyebilir; ama, değerlendirin- bizim Yargıtayımızın makul iş yükü falan ve benzeri gerekçeleri var; ama, hiç gerekçe olmadan matbu onama, bozma kararıyla, ret kararlarıyla bize cevaplar geliyor; yani, sonuçta, karar düzeltme talebimizde de bu konu hiç değerlendirilmedi; sadece onama kararı da uygundur talebin reddine dendi. Ben, bu konuyu, naçizane Yargıtay Başkanlar Kurulu'na intikal ettirdim, şu an inceleme aşamasında. Şimdi, burada, Sayın Tahsin Beyden şunu öğrenmek istiyorum; destekleyici ölçü norm, bağımsız ölçü norm veya kendi görüşünce Yargılayın bu konudaki uygulamasına ışık tutabilecek yorumu ne olur? Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu kararıyla ilgili Yargıtay'ın nasıl bir davranış içerisinde olması gerekir? Naçizane bunu öğrenmek istiyorum.Teşekkür ederim.

Doç. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU1- Şimdi, bu durumda neler yapılabilir? Bir yasa değişikliği olmadan usul yasasında bir şey yapılamayacağı aşikâr bence de. Fakat, tabiî, yargılamanın değişmesi söz konusu olabilir mi? Yani, o konuda bir değişiklik yapılırsa o olur. Fakat bu haliyle Avrupa insan Hakları Mahkemesine gidilirse, benim görüşüme göre de, bir ihlâl kararı vardır ve tazminata mahkûm edilir görüşündeyim. Burada, Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin ve Mahkemesinin kararına bir aykırılık var. Bu, açık zaten ve Türkiye tazminata mahkûm edilebilir görüşündeyim ben bu konuda. Teşekkür ederim.

hacialiozhan@hotmail.com...................................................................... hacialiozhan@mynet.com