Maddede sayılan suç türlerinde, sucun oluşması için silahlı çetenin var olması unsuru zorunlu olmasına karşın, bir anlamda tekraren ve madde içinde belirtilen maddelerdeki suçların işlenmesindeki hazırlık çalışmaları ‘sırf tehlike suçu’ niteliğinde düzenlenmiştir.

168'inci madde tümden kaldırıldığında Türk Ceza Kanunu'nda bir boşluk hali olmayacaktır Çünkü madde içinde belirtilen suçların işlenmesi için silahlı çete zorunlu unsurdur. Ayrıca zaten cezalandırılan suçları işlemek için silahlı çete kurulması hali tekraren izah edilmiştir. Kuşkusuz madde içinde belirtilen suçların imlenmesinde suça dolaylı katılan çete mensupları ile suça iştirak, teşebbüs ve azmettirme gibi genel suç türlerinden dolayı cezalandırılacaktır. Dolayısı ile 168 'inci madde tamamen tekrar madde olup çıkarılması Türk Ceza Kanunu'nda bir boşluk yaratmayacaktır. Üstelik 'tehlike sucu’ kavramının düşünce açıklama ve Örgütlenme özgürlüğü ile çok yakın ilgisi olduğu gibi günümüz dünyasında çağdaş nitelikli değerler ve demokrasi ile de bağdaşmadığı iddia edilebilir.

Yine 169'uncu maddede tamamen yersiz bir madde olduğu gibi insan haklarına kesinlikle aykırıdır. Bir insan; ne sucu islerse islesin bir sanığa, insani yardım sayılacak barınma yeri gösterdi, elbise, gıda benzen yardımlar yaptı diye cezalandırılamaz. Tabii ki istenen bir suç varsa ve suçun işlenmesinde değişik aşamalarda katkısı olan cezalandırılacaktır. Ama suçu işlediği sabit olsa sile en basit insani yardımın yapılması suçlanamaz. Üstelik maddede aile efradı, akraba ayrımı yapılmadan herkesin suçluya (gerçekte suçlu olduğu bilinme güçlüğü açıktır) yardım etmesi cezalandırılmaktadır.

Türk örf ve geleneklerinde, aile efradı ve akrabalarımızdan ne suç islerse işlesinler suçluya, konut, giyim, gıda gibi yardımı yapmak çok yaygın olduğu gibi, bu tür yardımlar yapmamak kınanmaktadır.

Hukuk tekniği açısından 168'inci madde gereksiz ve kaldırılması en azından günümüz değer ve koşullarında hiçbir boşluk doğurmayacağı gibi çok da yerinde ve isabetli olacaktır. Keza bu maddeye bağlı olarak Türk geleneklerine ve insani değerlere aykırı olan 169 maddenin tümden kaldırılması zorunludur. Hiçbir somut eylem iddiası yapılmadan HADEP hakkında açılan bir davada ‘siyasi kanat yöneticisi' gibi bir tanımlama, düşünce açıklama, örgütlenme özgürlüğü ve bir çok anayasal temel haklar ile 168' na maddenin yan yana, içice geçtiği açıkça görülmektedir.

Yargıtay ve Mahkemelerdeki çelişik, tereddütlü çelişik ve uyumsuz uygulama hali, adı geçen maddelerdeki suçların ceza miktarlarındaki belirgin dengesizlikten ve suçun unsurlarının karıştırılması ile aynı eylemin tekraren cezalandırılmasından kaynaklanmaktadır. Bir ceza kanununda kesinlikle olmaması gereken adeta aynı eylem için cezaların yarıştığı bu hal ceza adaletinde çok ciddi haksızlıklar yaratmaktadır.

- 131/1'inci maddedeki eylemi yapma halinde 8 yıl ceza verilmektedir

146’ ıncı maddede TBBM' ye karsı zorla teşebbüs edenlere idam cezası verilirken; TBMM'ye karsı suç islenmesini propaganda edene de idam cezam verilmekte. TBMM'ye karsı suç islemeye iştirak edenlere örneğin araç temin eden, silah temin eden, haberleşmede yardım eden, gözcülük yapan gibi yardıma eylemcilere ise beş sene hapis cezası verilmekledir. Bu maddedeki ceza adaleti kendi içerisinde olmadığı gibi, 146'ına madde ki suçu islemek için hiçbir eylem yapmadan yalnızca silahlı çete kurana 15 yıl hapis, hiçbir eylem yapmayan, yalnızca çete üyesine, sempatizanına 10 yıl hapis cezası verilmesi ne kadar adaletli sayılabilir?

Yıllarca uygulanan ve gerçekten adaletsiz sonuçlar doğuran dördüncü fasılda düzenlenen 168-173 arasında maddelerde 173'üncü madde hariç tümden kaldırılarak haksız, dengesiz uygulamaya son verilmelidir. Maddelerin tümden kaldırılması görüsü kabul edildiğinde mutlaka değiştirilmesi ihtiyacı sanıyorum genel kabul görmüş doğrudur. 168'inci maddenin birinci fıkrası ile silahlı çetenin kurucusu, komutam veya özel bir görevlisi konumunda olanın 15 yıl ile cezalandırmakta iken; 168'inci maddenin ikinci fıkrasında 'çetenin sair efradı' denilerek hemen hemen herkes 10 yıl ile cezalandırmaktadır.

Çetenin sempatizanına ve propagandasını yapana bildirilerini dağıtana,, duvarlara çete adını yazana haberleşme sağlama vb. teknik yardımda bulunana, evinde çeteye ait muhalif doküman bulundurana, çeteye yeni girmiş üyeye, amaç yönünde bir eylem planı yapana, planın hazırlanıp ve uygulamasını yapana, bizzat eylemi yapana veya gözcüsü ve ulaşması vb. seklinde eylemin iştirakçisine, . amaç için bir eyleme katılmış üye ile birden çok eyleme katılmış üyeye, çetenin mutfak işlerine yapana, hiçbir ayrım yapmadan 10 yıl ceza vermek hangi ceza adaletine sığar ve nasıl izah edilebilir? Buradan açıkça görüldüğü gibi çeteninin komutanına, kurucusuna, özel görevlisine diyerek 13 yıl ceza verilirken bunların dışında yukarda saydığım katkıda bulunanların hiçbir ayrıma tabi tutulmadan 10 yılla cezalandırılması açık bur haksızlık ve dengesizliktir.

Bir basın mensubu olan ve yalnızca bir toplantıdaki konuşması nedeni ve Selam Gazetesi Haber Müdürü olan Nurettin Şirin' e bu konuşması nedeniyle Lübnan'da bulunan Hizbullah örgütünün sair efradı denilerek 168/2 maddesince 10 yıl ceza verilmesi ile terör suçu olarak 1/2 oranında artırılarak 15 yıl çıkarılması ve 1/6 oranına artışla top.5 yıl hapis cezası verilmesine madde uygulanması acısından hatırlatmak isterim.

Keza. bir Türk vatandaşının yasa dışı olsa dahi yabancı bir örgüt üyesi hatta kurucusu olsa dahi Türkiye içerisinde suç işlediği ve Türk devleti alenine bir amaç gütmediği sürece cezalandırılmayacağını belirtmek isterim. Hatta bu kişi örgütün amacı yönünden yabancı bir ülkede suç işlese bile Türkiye Cumhuriyeti yargılama ve cezalandırma yetkisine sahip değildir. Ancak yabancı ülkenin talebi halinde o ülkeye iadesi söz konusu olabilir. Yine Türkiye Cumhuriyeti' nın kendi vatandaşını suçlu olsa bile iade etmeyeceği de hatırlatmak isterim. Örneğin bir Türk vatandaşı IRA veya ETA benzeri silahlı bir örgüte üye olması halinde TC devleti tarafından cezalandırılamayacağı gibi bu hal suç olarak da öngörülmemiştir. Hatta bu Türk vatandaş ispanya ve İngiltere' de suç işlese bile TC devleti bu nedenle kendi vatandaşını cezalandıramaz.

Askeri Yargıtay bir kararında (2a) aynen "sanık tarafından yazıldığı kabul edilen duvar yazıları altına Dev-Yol adının konulmasının bu örgüte girme anlamına gelmediği, konunun bu yönünün araştırılması gerekeceği'' şeklinde karar vermiştir.

Başka (2b) kararları da aynen "mücerret çetenin benimsediği siyasi görüşe veya ideolojiye sahip olmak, yakınlık duymaktan ibaret olan sempatizan bulunmak, mücerret çetenin veya ideolojisine ait eserleri okuma, bulundurmak gibi halleri çetenin mensubu olduğuna bir delil kabul etmek mümkün olamaz. Böyle bir düşünüş Anayasa' nın vazgeçilmez bir kural haline getirdiği düşünce hürriyetine ten düşer" demiştir.

Yine bir daireler kurulu kararında 12c) aynen "sanığın üzerinde bulunan bildiriler ve evinde bulunan yayınlar ve notlardan sol görüşte olduğu ve bu görüşü benimsediği anlaşılmakladır. Ancak sadece sol görüşlü olarak bu tur yayınları okuyup notlar çıkarmasının kanunun kast ettiği anlamda örgüt üyesi olduğunu göstermeyeceği açıktır" demiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurul kararınca l3a) aynen. "TCK nun 168'inci maddesindeki silah, amaçlanan suçun islemesini sağlayacak nitelik ve güçte olmalıdır" demekte, yine Yargıtay'ın başka kararlarından (3b) aynen "TCK nın 168' inci maddesinin maddi unsurları arasında silah başlıca unsuru teşkil etmektedir.” denmekte,

Askeri yargıtay Daireler kuruluda bir kararında, (3b) aynen, “çete mensuplarının fiilin silahla işlenmesi ve silahların tespiti hususun dada iradelerinin birleşmiş olması gereklidir. Bu suçun meydana gelmiş sayılması için çeteyi kuranların çoğunluğunun silahlı olması gereklidir.” diyerek ‘silah’ unsuruna açıklama getirmektedir.

168'inci maddenin 2787 sayılı kamına ait hükümet (4a) gerekçesinde; "Silahlı çete kurma «ok failli suçlardandır'' demekte Askeri Yargıtay bir daireler kurulu kararında (4b) "Faillerin ekserisi silahlı olmak suretiyle çok failli organize bir faaliyet konu alması itibari ile' derken; Askeri Yargıtay da bir kararında (4c) silahlı çeteyi tanımlarken, "Birçok sayıda. silahlı insanın disiplinli bir şekilde organize edilmesi ile meydana gelmekte, anılan kimselerin yukarıda yazılı cürümleri islemek kastı ile iradelerinin birleşmesi, sistemli hiyarerşik bir organizasyonun mevcudiyetini icap ettirdiği gibi, çeteyi teşkil edenlerin çoğunluğunun silahlı olmasını lüzumlu kılmaktadır" diyerek sucun işlenebilmesi için yeterli nicel ve nitel yetenekte çok failin bulunmasını suçun unsuru için zorunlu görmektedir.

Aynı kararında yine Sayın Çetin Özek' e atıf yaparak özel bir görevle vazifeli olmayı tanımlamış ve aynen "Çetenin kuruluş gayesine ait sucun işlenmesi için gerekli hareketlerden biriyle yükümlü olan kimsedir. Bu vazifenin gayeye uygun olarak önemli hır mahiyet taşıması da gereklidir. Aksi halde bu durumun iştirakçiye nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasının mantıki eseri olmaz. Bu görev gayenin tahakkukuna ait bir görev olmalı, mesela çetenin idaresi ile ilgili fakat gaye ile ilişiği olmayan bir ödev cezanın ağırlaştırılması için kafi değildir... Şu halde hükümdeki özel görev; amirlik ve komutanlık gibi ve buna eşdeğerde diğer mensuplardan fazla cezaya mesnet teşkil eden farklılık devamlılık arz eden bir vazife ile görevlendirilmiş olmak seklinde kabul etmek gerekecektir. Örneğin, devamlı olarak bir fabrikada propaganda ve üye kazanmak için görevlendirilmek, yahutta devamlı bir biçimde seminerler vermek gibi, şu halde devamlılık arz etmeyen propaganda yapmak veya seminer vermek, özel görev anlayışına uygun olmayacaktır." denilerek maddenin uygulamasında yol göstermiştir.

168'inci maddenin halen yürürlükte olması nedeniyle uygulamada mahkeme ve tarafları aydınlatmak amacıyla yukarıdaki kararlar seçilerek aktarılmıştır. Başlangıçtaki görüşlerimin, söz konusu kararların inceliğini, karışıklığını doğruladığını gösterdiği kanısındayım. Tekrar belirtmek isterim ki basta 168'inci madde olmak üzere 4 fasıldaki maddeler -173 hariçtir- tümden kaldırıldığında Ceza Kanunu'nda hiçbir boşluk olmayacaktır. TBMM'de değişiklik çalışmalarının gündemde olması nedeni ile bu maddelerin tümden kaldırılmasını naçizane önermek istiyorum. En azından 168 /2 fıkrasındaki 'sair efradı' kavramının , eylemin ağırlığına ve sanığın rolüne göre kademelendirmek kanımca zorunludur. Yine 169'uncu maddeden konut, erzak, giyim yardımının çıkarılması en azından aile efradı ve akrabalar için bu suçun oluşmayacağı değişikliği mutlaka yapılmalıdır.

Çalışmalarınıza yardımcı olmak amaçlı, hukuken doğruluğuna inandığım ve dikkate alınabileceğini umduğum naçizane görüşlerimi yanlış anlamayacağınızı umarak, hoşgörünüze sığınarak saygılarımla takdirlerinize arz ederim. Hacı Ali Özhan

Anayasa Mahkemesi kararları; (1990-2002 yılları) Karar sayısına göre     Esas sayısına göre insan hakları mahkemesi I yargitay I danıştay I baro I yabancılar hukuku I makaleler I araştırmalar I main page / ana sayfa hacialiozhan@hotmail.com   hacialiozhan@mynet.com  hacialiozhan2000@yahoo.com