hacialinin araştırmaları

Anayasa ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama usulleri Hakkında Kanun' da, iptal davası açabilme ve itirazen yerel mahkemelerden gelen iptal davalarına düzenlemiş olmasına karşın, Tespit davası açabilme şart ve usullerini düzenlememiştir.

Anayasa Mahkemesi içtüzüğünün Anayasa Mahkemesinin bağlı olduğu kurallar başlıklı 2/2 maddesinde "... Mahkeme çalışma esasları ve usûlleri hakkında kanunlarda ve içtüzükte hüküm bulunmayan hallerde genel hukuk kurallarını uygular." demektedir.

Yine, 2949 sayılı kanunun öncesi olan ve aynı hükümleri içeren 44 sayılı kanunun gerekçesinde ".........Konacak usul hükümlerinin ihtiyaca uygunluk derecesini şimdiden kestirmenin güç olacağı, kurulacak Anayasa Mahkemesinin vasfı itibari ile karşılaşacağı usul meselelerini, umumi esaslar dairesinde içtihat yoluyla kolaylıkla çözebileceği düşünülerek bu sahada da kapsayıcı bir düzenlemeden kaçınılmıştır......." denilmiş,

Karma komisyon raporunda da "...hüküm sevk olunmayan hususlarında içtihada terk edilmesi uygun görülmüştür." denmektedir.

Hukuk devleti, adaletli bir hukuk düzeni kuran, bunu sürdürmeyi zorunluluk sayan ve tüm etkinliklerinde hukuka uygun davranan devlettir. Yine, Hukuk devletinin, Anayasa'nın açık hükümlerinden önce hukukun bilinen ve tüm uygar ülkelerin benimseyip uyduğu ilkelere uygun olması gerekir, şarttır.

Anayasa yargısı yasamanın, yürütmenin üstün gücüne karşı 'anayasal denge aracı’ olarak getirilmiştir. Yargı yetkisinin etkinliği hukukun eksiksiz kullanılmasını gerektirir. Dava kavramı içinde yürütmenin durdurulması, tedbir, tesbit türü kararlarda vardır. İptal kararı vermeye yetkili organın, tesbit kararı veremeyeceğini düşünmek yargı yetkisinin eksiksiz kullanılması ile bağdaşmaz. İptale yetkili olan Anayasa Mahkemesi, sonuç doğurmayan yalnızca durumun tesbitine yönelik karar yetkisine 'evleviyetle' sahiptir. Çoğun içinde az her zaman vardır.

Anayasa Mahkemesi, Anayasanın, yasaların, hukukun yargı işlevinin özünü göz ardı edip, kendini yalnızca kuralın sözlü anlamı ile bağlı saymamalıdır. Kural dışılık savunulamaz. Ancak, kuralların yorumu ile soruna, amaca en uygun çözümün bulunması gerekir. Mahkeme kararını verirken, bir yetkinin kendisine verilmiş olmasını değil, bu yetkiyi yasaklayan bir kuralın yar olup olmadığını araştırmalıdır. Anayasanın sistemi bu şekildedir. Örneğin m.125.

Hukukun genel ilkeleri düzeyinde bulunan Medeni Kanunun 1. maddesi gereği Anayasa Mahkemesi boşluk halini içtihatla doldurmalıdır. Yine Anayasanın 138 maddesi, hakimin yalnız anayasaya, kanuna göre değil 'hukuka' uygun olarak vicdani kanısına göre karar vereceğini belirtmiştir. Buradaki 'hukuk' hakimin genel ilkeler çerçevesinde yasal boşluğu doldurmak üzere oluşturacağı kuralıda kapsar.

Aslında usulün bütün ayrıntılarının düzenlenmesi beklenemez. Uygulamada ortaya çıkacak boşlukların içtihatla doldurulması MK. 1. maddesince mümkün olduğu gibi, Türkiye de ve Dünyada yeni mevzuat olan Anayasa Yargısında da gereklidir. Kaldı ki, kanunun gerekçesinde de açıkça belirtilmiş olduğu gibi, Mahkemenin içtüzüğünün 2/2 maddesinde de açıkça ifade edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin çok sayıdaki kararlarında hu yönde kararlar verilmiştir.

Anayasada ve diğer mevzuatımızda, Anayasa Mahkemesinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar verilip verilmeyeceği yönünde hiçbir açık düzenleme yok iken, hatta Mahkemece bu yöndeki talepler reddedilmiş iken, (Örneğin; 06-04-1972 tarih 72/13 E, 72/18 Kararı, -24-05-1977 tarih 77/60 E, 77/81 Kararı, -01-08-1985 tarih 85/659E, 85/04 Kararlarında red edilmiştir.)

1993 yılı ve sonraki kararlarında, bu yöndeki boşluk içtihatla doldurularak Anayasa Mahkemesinin yetkisinde yorumu yapılmıştır.

Nitekim yürütmenin durdurulmasına Anayasa Mahkemesi kendisini yetkili gördükten sonra çok sayıda kararda yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar verilmiştir. (Örneğin-21-10-1993 tarih 93/33 E, 93/40-1-2 kararı, -11-04-1994 tarih 94/43 E, 94/42-1 kararı.)

Siyasi partilerin kapatılması veya kapanmasına ilişkin hükümler SPK' da bulunmasına karşın, kendiliğinden fesih, dağılma halinin tesbiti, hukuki varlığının sona erdiğinin tesbiti, kurulmamış sayılmanın tesbiti türünde tesbit kararı vermeye, Mahkeme içtihatla kendisini yetkili görerek davaları incelemeye almıştır.

Mahkemece, anayasaya aykırılık sorunu yorumla 'bekletici mesele" olarak görülmüş, keza, SPK' nun 9 maddesinin yorumunda itirazı 'önsorun' olarak görmüş, bir kararında da 'soruşturmanın genişletilmesi' yönünde karar verilebileceği yönünden inceleme yapmıştır.

Anayasa Mahkemesi Fazilet Partisi davasında, başsavcılığın hazine yardımı hakkı üzerine ‘ihtiyadi tedbiren’ karar verilmesi istemini, ara kararıyla kabul ederek, bu konuda özgün bir örnek oluşturmuştur. Asıl karar verilirken de hüküm bölümün de, ‘gerekçeli karar yayımlanıncaya kadar hazine yardımına ilişkin tedbirin devamına’ şeklinde karar vermiştir.

Yukarıdaki mahkeme içtihatlarından açıkça görüleceği üzere, mahkemenin duruma göre, zorunlu görülen önlemleri aldığı hatta bunun Birleşmiş Milletler ve Avrupa Belgelerinde de görüleceği üzere hukukun genel ilkeleri, adaletli yargılamayı da kapsayan hak arama özgürlüğünün doğal sonucu ve gereğidir.

Türk Anayasa hukukunda yer almamakla beraber, başta Federal Almanya olmak üzere, ispanya, Portekiz, Meksika, Arjantin, Kolombiya, isviçre hukuk düzenlerinde Anayasa Mahkemesine Bireysel başvuru yolu ‘Anayasa Şikayeti' tanımı ile bireylere müracaat hakkı tanınmıştır.

Keza 1961 Anayasasının kurucu meclis görüşmelerinde, iptal davası açma hakkının kişiler içinde tanınması gerektiği yolunda görüş bildirilmişse de, karşı görüşte olanlar 'dava hastası olan' yada 'reklam amacı güden' bazı kişilerce Anayasa Mahkemesinin gereksiz meşgul edileceğini ileri sürmüşler sonuçta ikinci görüş ağır basarak herkese iptal davası açma hakkı tanınmamıştır.

Bir menfaatin, hakkın ihlalini, Avrupa insan Hakları Komisyonu ve Divanı bir çok kararında en geniş şekilde tanımlamıştır. Komisyon kimi durumlarda, yasanın uygulanmadan da kişiye zarar verebileceğini baskı altında tutabileceğini bu durumda da sözleşmeye aykırı olunduğu yönünde karar vermiş ve Divanca da aynı yöndeki içtihatlarında “potansiyel mağdur” kavramını benimseyerek somut ihlal, doğrudan mağdur kavramlarının kapsamını genişletmiştir.

Federal Anayasa Mahkemesine Kanununa göre usule ilişkin eksikliklerde, yargılamanın amaca uygun olabilmesi için genel usul hukuku ilkelerine, özellikle hukuk ve idare yargılama usulüne başvurularak, kıyas yoluyla boşluk doldurulması Federal Anayasa Mahkemesine bırakılmıştır.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri ve gerekçeleri , Avrupa mevzuatı ve Divan kararlarından anlaşılacağı üzere, Anayasa Mahkemesi, görev alanına giren konularda Tespit davalarına bakmaya yetkilidir.

Anayasa, iptal davası açabilecekleri saymıştır, ancak tespit davasının etkisi, hukuki değeri ve sonuçları iptal davasından farklı olduğu için, yalnızca anayasada sayılan makamlarca tespit davası açılabilir görüşü de yerinde değildir. Bu nedenlerle bireylerin tespit davası açabileceklerini ve Anayasa Mahkemesinin bu tip davaları esastan karara bağlaması gerektiğini iddia ediyorum.

Avrupa însan Hakları Divanı bir kararında sözleşmenin ihlalinin kimi durumlarda mevzuattaki boşluklardan kaynaklanabileceğini belirterek Winterwerp davasında, gerekçe bölümünde bu tür kararların yerine getirilmesi ihlallerin tekrarının önlenmesi ancak mevzuattaki boşluğun giderilmesi ile mümkün olacaktır demektedir. Bir kanunun boşluğu halinde Yasama kuvvetince kanun boşluğu dolduruluncaya kadar, Yargı organınca sözleşmeye aykırı kanun boşluğu, hukuk yaratılarak doldurulmalıdır.

Bu nedenlerle, Anayasa Mahkemesinde tespit davası açılabileceğini ve Anayasa Mahkemesinin bu talepli davalara bakmaya yetkili olduğu kanaatindeyim.