Bakanlar Komitesinin üye devletlerdeki muhatabı Hükümetlerdir. Dışişleri Bakanları aracılığıyla Hükümetlerle ilişki kurmakta, tazminatın ödenmesi dışında “ihlallerin tekrarlanmaması” için hangi tedbirlerin alındığını inceleyerek, kararın gereğinin yerine getirildiğine kanaat getirdiğinde, başvuru dosyasını kapatmaktadır. Komite, sözleşme hükümlerinin ağır derecede ihlal edildiği hallerde veya mahkeme kararının “gerekleri yerine getirilmediğinde” üyeliği geçici olarak askıya alabileceği gibi konseyden çekilmeye davet edebilmekte, kabul edilmediğinde de üyelikten çıkarmaya karar verme yetkisi bulunmaktadır.

A- A-UYGULAMADAN KAYNAKLANAN İHLALLER

Uygulama sorunu sayılabilecek olan yaygın ihlal türleri; davaların makul sürede bitirilememesi, yeterli ve haklı kuşkuya dayanmayan gözaltına alma eylemi, cezaevlerinde veya gözaltında onur kırıcı muamele, duruşmanın aleniliği, şahitlerin dinlenilmesi ve karşı delillerin araştırılması, savunma imkanı verilmesi, avukat temini gibi adil yargılama konularında görülmektedir. Esasında bu hak. ihlalleri iç hukuka da aykırıdır. Yani kamu personelinin ihmali veya görevini kötüye kullanımları sonucu kanuna aykırı olarak, sözleşme ihlali yapılmaktadır.

AİHM' ne başvurabilmek için iç hukuk yollarının tüketilmiş olması şartı da, kamu görevlilerinin uygulamalarından kaynaklanan ihlalin, ulusal makamlara başvurularak önlenmesi içindir. Bununla mağduriyetinin iç hukuk yoluyla tazmin edilmesi amaçlanmıştır. Ancak iç hukuk kuralları uygulamadan kaynalanan ihlali gideremez ve tazmin edemezse AİHM' ne başvurulabilmektedir.

Devlet uygulamadan kaynaklanan sorunları kendi emri altındaki görevlilerine talimat vererek, denetleme yaparak gidermek imkanına sahiptir. Ayrıca görevlilerin suç olan veya disiplini gerektiren eylemleri hakkında soruşturma yaparak ihlallerin tekrarlanmasını da kolayca önleyebilir. Sözleşme hükümlerine taahhüt ve AİHM' si mahkemesi kararlarının gereğinin yapılması bunu gerektirir. Kaldı ki Bakanlar Komitesi ihlalin tekrarlanmaması için gerekli tedbirlerin alınıp alınmadığını incelemekte ve kanaat getirdiği zaman bir raporla elindeki dosyayı kapatmaktadır.

Burada ilginç gördüğüm iki konuda örnek vermek istiyorum.

İngiltere de bir mahkumun mektupları adreslerine gönderilmemiş, ziyaretleri kısıtlanmıştır. AÎHM' si haberleşmeye saygı hakkının ihlaline karar vermiştir. Başka bir davada bir mahkumun, avukatına yazdığı mektuplar ve avukatın kendisine yazdığı mektuplar açılıp okunmuş ayrıca mahkumun AİH Komisyonundan gelen mektubu açılmış ancak okunmamıştır. AÎHM' si mahkumun avukatıyla ve Komisyonla haberleşme hakkının ihlaline karar vermiştir, İngiltere Hükümeti Komiteye yaptığı açıklamada, mahkumun mektubunun adresine gönderilmemesinin cezaevi yönetimince tüzüğün yanlış uygulanması olduğunu, tüzüğün doğru uygulanması için gerekli tedbirlerin alındığını açıklanmıştır. Cezaevlerine gönderilen genelge ile, mahkumun avukatına yazdığı ve avukatından gelen mektupların açılamayacağı ve okunamayacağı yönünde talimat verildiği keza AİHM' nin yazışmalarının da açılıp, okunamayacağı bildirilmiştir.(2)

-İfade özgürlüğünün ihlaline ilişkin üç adet davada AÎHM' nin kararı üzerine, Avusturya Hükümet Komiteye açıklama yaparak, Sözleşmenin maddi hükümlerinin Avusturya anayasa hukukunun bir parçası olduğunu, bu nedenle ceza kanununun hakaret suçlarında ulusal mahkemelerdeki uygulamasının AİHM in yorumlandığı şekliyle yorumlanacağını kabul ettiğini bildirmiştir. (3)

B-KANUNDAN KAYNAKLANAN İHLALLER

Gerçekte üye ülkeleri en çok zorlayan bir karardır. Çünkü üye ülkeler milli hukuklarında değişiklik yapmakta isteksiz davranmaktadırlar. Ancak, AİHM kararı üzerine Bakanlar Komitesine gelen dosya üzerinde, Komite icra organı olarak taraf devletin hangi tedbirleri aldığını takip etmekte bu yönde baskı uygulayabilmektedir. Nitekim üye ülkeler yeni ihlaller yapmamak ve AİHM' ce tazminata mahkum olmamak için zaman içinde kanunlarında değişiklik yapmak zorunda kalmaktadırlar.

Nitekim Ulusal mahkemeler, AÎHM' nin ihlal tesbiti üzerine kanun hükümlerini AÎHM' si gibi yorumlamaya başlayarak içtihatlarını değiştirmekte, kendilerinden kaynaklanan aykırılıkları giderici tedbirler almaktadır. Hatta ihlalin giderilmesi kanun değişikliğini gerektirdiği haillerde dahi, Yasama organı yeni kanun yapıncaya kadar uygulamadan kaçınabilmektedirler.

Konunun daha anlaşılır olması için ilginç davalar seçilerek, somut örnekler üzerinden, üye ülkelerden genişçe örnekler vermek istiyorum.

1- İspanya ya karşı açılan dava da makul sürede yargılama hakkının ihlaline karar veren Mahkemenin kararı üzerine Hükümet verdiği bilgide, çıkarılan yeni yasa ile, adli bölgeleri yeniden tasniflemis, kurulan yeni mahkemelere personel kadrosu ayrılmış, sosyal işler ve çocuk mahkemeleri kurulmuştur. Ayrıca Adalet Bakanlığına yeterli bütçe konularak değişikliklerin yapılabilmesi sağlanmıştır demektedir.

İspanyada; bir senatörün, Hükümete hakaret suçuyla mahkum edilmesi üzerine, AİHM' si ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiştir. Hükümet Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, AİHM kararı üzerine İspanya Anayasa Mahkemesinin, "...Avrupa Mahkemesinin kararları, İspanya Anayasasının 10/2 fıkrasına göre temel hakları koruyan normların yorumunda bir kriter oluşturur" şeklinde karar verdiğini, dolayısıyla mahkeme içtihadının iç hukukta doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğunu bu nedenle de hakaret suçlamalarında AİHM kararının kriterlerinin ölçü alınacağını açıklamış, benzeri ihlallerin tekrarlanması tehlikesi kalmadığını açıklamıştır.

İspanya Anayasa Mahkemesi, bir kararında, yargılamada suçlama usulü, sanıkların eşitliği, duruşmanın aleniliği, masumluk karinesi ve savunma haklarına, AİHM' kararlarının rehberliğinde AÎHM 'nin yorumladığı biçimiyle sözleşmenin doğrudan uygulanabilir olduğuna, kararlarının Anayasanın güvencesinde olduğunu belirtmiştir.(4)

2- Almanya da bir Türk vatandaşı trafik suçundan dolayı mahkum edilmiş ve masraflarla beraber tercüman ücretini de ödemeye karar verilmiştir. AÎHM' si çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Hükümet Komiteye yaptığı açıklamada, Ceza usul yasasıyla Giderlere dair Yasada değişiklik yapıldığını buna göre almanca bilmeyen sanık kendi hatası sonucu gereksiz yere olmamak şartıyla yapılan tercüme ücretlerini sanıkların ödemeyeceğini bildirmiştir. Değişiklik bütün Eyaletlere bildirilmiştir.(5)

3- İzlanda mevzuatına göre taksi şoförü olabilmek için, otomobilciler odasına üye olmak zorunlu iken, başvurucu taksi şoförü üyeliği reddetmiş ve AÎHM' ne başvurarak, bir örgüte üye olmama hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AÎHM' si, örgüte üyeliğin şoförlük mesleğinin yürütümünde veya taksi şoförlerinin menfaatlerini korumanın tek yolu olmadığına, ayrıca başvurucunun üyeliği zorunlu hale getiren kanun çıkmadan öncede, üye olmadığından zorunlu üyelik getiren yasanın örgütlenme özgürlüğünü ihlal ettiğini tesbit etmiştir. Hükümet Komiteye verdiği beyanda, yeni çıkarılan kanunla taksi şoförlerinin mesleği yürütebilmek için mesleki örgüte üyelik zorunluluğunu kaldırdığını bu nedenle de tesbit edilen ihlalin tekrarının artık mümkün olmadığı açıklamasını yapmıştır.(6)

4- İrlanda Anayasasınca boşanma yasaklandığı için, birinci eşinden ayrılamayan başvurucu başka bir bayanla birlikte yaşamış ve bir çocuğu olmuştur. Evlilik dışı çocuk statüsü nedeniyle özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşler ve AÎHM' side aile yaşamına saygı hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet Komiteye yaptığı açıklamada, getirilen kanunun evlilik içi ve dışı çocuk ayırımını yapmadığını, haklar bakımından eşit kıldığını ayrıca anne ve babasıyla aynı derecede ilişkiyi sağladığını keza nafaka, miras, velayet, mülkiyet bakımından da eşit düzenleme getirmiştir, açıklamasını yapmıştır.(7)

5- Portekiz aleyhine açılan davalarda, AİHM' nin makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin verdiği kararlar sonucu Hükümet, Bakanlar Komitesine gerekli tedbirleri aldığı yönünde açıklamada bulunmuştur.

Kanun Hükmünde Kararname ve Adalet Bakanının kararıyla bu tür davalara bakan mahkemelerin yargıç sayısı ve personeli artırılmış, keza Yüksek mahkemedeki yargıç sayısı da artırılmıştır. Ayrıca gecikmenin kaynaklandığı Adli Tıp kurumu da reforma tabi tutulmuş, kararnameyle gerekli personel ve kaynak sağlanmıştır.

Ceza usul yasasında yapılan değişiklikle yargılama sürecini hızlandıran ayrı bir usul getirilmiştir. Buna göre davanın bulunduğu aşamaya göre tesbit edilen kanundaki süre geçtiğinde, davanın tarafları yargılamanın hızlandırılması talep edilebilmektedir. Hızlandırma talebini inceleyen merci, talebin yersiz olduğuna veya gecikmenin haklı gerekçeleri bulunduğuna, karar verebileceği gibi, hızlandırma önerilerini ve disiplin yaptırımlarına karar verebilmektedir. Bu karar disiplin yetkisine sahip makamlara iletilerek uygulanması sağlanmaktadır. Ayrıca davaya konu bölgeye yeterince yargıç ve personel kararnameyle atanmıştır.

Çıkarılan kanun ve uygulamaya ilişkin kararname ile, mahkeme sistemi ve usul değişiklikleriyle dava yükünün azaltılması için reform sayılacak değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, mahkemelerin yetkileri yeniden düzenlenmiş, uzman mahkemeler oluşturulmuş, hukuk ve ceza konularında bölge mahkemeleri kurulmuş, bazı mahkemelerin iş yükünü azaltmak için geçici yardımcı mahkemeler kurulmuştur. Hükümet alınan bu tedbirlerle bu davada tesbit edilen türden ihlallerin tekrarlanmasını önleneceği kanaatini de bildirmiştir.(8)

6- Malta da bir gazetecinin iki milletvekiline ve bir bakana hakaret etmesi nedeniyle Parlamento Başkanlığına yapılan şikayet üzerine, Meclis içtüzüğüne göre başvurucuyu para cezası ve kararının Meclis dergisinde yayımlanmasına karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi de Parlamentonun bu şekilde karar verebileceğini bildirmiştir. AİHM' si, Meclisin 60 güne kadar hapis cezası ve para cezası verme yetkisinin disiplin kuralı değil cezai nitelikte olduğunu ayrıca başvurucunun milletvekili olmaması nedeniyle disiplin cezası verilemeyeceğini ayrıca Meclisin önüne getiren milletvekillerinin katılımıyla cezayı verdiğini bu nedenle meclisin yargılama makamı olarak tarafsızlığının kuşkulu olduğunu, bu nedenlerle bağımsız ve tarafsız yargı yerince yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Malta Hükümet, Meclisin bu yetkisini yeni bir kanunla Mahkemelere verdiğini Bakanlar Komitesine bildirmiştir.(9)

7- İtalya da adresinde bulunamayan başvurucu yokluğunda yargılanarak mahkum olmuştur. Yakalanması üzerine karara itiraz etmiş ancak süre geçmiş olduğundan karar onanmıştır. Mahkeme, mahkumiyet kararını öğrenen başvurucunun yeniden yargılanmamış olması nedeniyle duruşmada bulunma bakımından adil yargılama hakkının ihlaline karar verilmiştir. Hükümet, Ceza usul kanununda değişiklik yapıldığını, buna göre kendi kusuru dışındaki hallerde sangın yeniden yargılanması imkanı getirildiğini böylece sözleşmeye uygun düzenleme yapıldığını ayrıca italyan mahkemelerinin sözleşmenin gereklerine uyacakları taahhüdün de bulunmuştur.

Aynı yöndeki bir başka kararında, Hükümet aynı yönde bildirimde bulunmuş ek olarak, iddianamenin sangın anladığı dilde tebliğ edilmemesi nedeniyle AİH Mahkemesince ihlal tesbiti üzerine kanundaki değişiklikle sanığın anladığı dilde iddianamenin tebliğini zorunlu hale getirmiştir.

Mahkeme, başvurucunun makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin karar vermiş, Hükümet Komiteye yaptığı bildirimde, hukuk davalarının uzunluğu nedeniyle çözüm getirmek amaçlı sistemi değiştiren üç yasa çıkardığını açıklamıştır. Buna göre mahkemelerin yetkilerini yeniden tesbit etmiş, usulü etkileyen acil tedbirler ve sulh yargıçlığı ve ilk derece yargı tekrarı önlenecektir demiştir.

Bir davada tutuklu başvurucu makul sürede yargılanmadığını ve tutuklu kaldığı sürede kendisine gönderilen bazı mektupların verilmediğini ileri sürmüş ve Mahkeme, makul sürede yargılanma hakkının ihlalini ve mektupların başvurucuya verildiğine dair başvurucunun imzasını taşıyan bir resmi belge sunamadığından haberleşmeye saygı hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Hükümet verdiği bilgide, ceza usul kanununda yapılan değişikliğin mahkemenin tesbit ettiği ihlalin tekrarını önleyeceğini açıklamıştır. Ayrıca, Adalet Bakanlığı bütün cezaevlerine genelge göndererek, karardan bilgilendirmiş ve infaz tüzüğü değişinceye kadar' ihlalin tekrarlanmaması için bazı idari tedbirlerin alınmasını istemiştir, Buna göre, tutuklulara gelen ve gönderilen mektuplar için özel bir kayıt tutulacak ve gerek gönderildiğine ilişkin kayıtların gerekse de gelen mektupların tutuklulara verilmesine ilişkin kayıtladın tutuklularca imzalanmasını bunların tarihli ve numaralı usulde yapılmasını gerekli kılmıştır.(10)

8- Yunanistan da, bir mühendisin Çalışma Bakanlığına yaptığı projeler için ücretini almak için davayı yalnızca Meslek odasının açabileceğine ilişkin davada, Mahkeme, başvurucunun bir alacağı için doğrudan dava açma imkanına sahip olamadığından mahkemeye başvurma hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet bildirimde, Mühendislerin kişisel haklarıyla ilgili mahkemeye başvuru hakkının getirilen düzenleme ile mümkün olduğunu, artık mühendislerin doğrudan dava açabileceklerini böylelikle mevzuatın AİH Mahkemesinin karar gereğine uyduğunu açıklamıştır.

Yehova şahidi olan başvurucu, dini propaganda nedeniyle mahkum edilmiş, AÎHM' de; din özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir. Gerekçesinde de; başkalarını kendi dinine geçirme faaliyetini de kapsadığından, Devletlerin belirli takdir hakları olmakla beraber, bu takdirin nasıl kullanıldığının, AİHM' nin denetimine tabi olduğu yorumunu yapmıştır. Yunanistan Hükümeti Komiteye yaptığı açıklamada, Sözleşme bakımından savcılar ve mahkemelerin yükümlülüklerine dikkat çekmek için Adalet Bakanlığının bir genelge çıkardığını ve bütün adli organlara gönderildiğini ayrıca bu türden davalarda AÎHM 'si kararındaki gereklere göre yorum yapıldığını, Savcıların bu nedenle az dava açtığını AÎHM' si kararına doğrudan etki tanındığı için benzeri ihlallerin tekrarlanması ihtimali olmadığı bildirilmiştir. (11)

9- Belçika da, Barodan ihraç edilen bir avukat, üyelik için tekrar başvurmuş Baro Kurulu talebi reddetmiştir. AÎHM' si Baro kurulunu sözleşmedeki bir mahkeme niteliğinde görmüş ayrıca 6 inci maddenin uygulanabileceğini belirterek, kurulun red kararına itiraz yapılamaması, kurul kararının gerekçesiz olması ve aleni yargılama yapılmamış olması nedeniyle adil yargılama hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet bildiriminde, ilgili kanunun değiştirildiğini kurul önünde aleni duruşma yapılacağını, kararların gerekçeli olacağını ve itiraz hakkının tanındığını açıklamıştır.

-Evlilik dışı çocuklarla ilgili bazı kanun hükümlerinin ayırımcılık olduğu ileri sürülmüş, AÎHM' si aile yaşamına saygı hakkı ile mülkiyet hakkına saygı bakımından ayırımcılık ilkesinin ihlaline karar vermiştir. Hükümet bildirimin de, Aile ile ilgili kanun hükümlerinde değişiklik yapılarak Mahkemenin yorumundaki gibi sözleşmeye uygun hale getirildiğini açıklamıştır. (12)

10- Avusturya makul sürede yargılanma hakkının ihlaline ilişkin karara karşı, yapılan kanun değişikliği ile davaların basitleştirildiği ve hızlandığını ayrıca tazminat verilmesini sağlayan hükümler getirildiğini artık bu davada tesbit edilen ihlallerin tekrarlanmasının önlendiğini açıklamıştır.

Başka bir makul sürede yargılanma hakkının ihlaliyle ilgili davada yapılan bildirimde, gecikme halinde bir üst mahkemeye başvurularak zaman tayini yaptırılabileceği şeklinde kanun değişikliği yapıldığını ayrıcada, Mahkeme ve savcılıklara gönderilen yazı ile yargılamanın hızlandırılmasının istendiği açıklanmıştır.

Başvurucu tutukluluğunda açlık grevi yaptığını, bedeninin zayıflamasına karşı zorla tıbbi tedavi uygulandığını, ellerine kelepçe takılıp yatağa bağlandığını, mektuplarının adreslerine gönderilmediğini, kendisine gazete, radyo, televizyon verilmediği ileri sürerek haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. AÎHM' si kararında, haberleşmeye saygı hakkının ve ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiştir. Hükümet yaptığı bildiriminde, hastahaneler kanununun bir fıkrasını kaldırmış başkalarıyla görüşebilme konusuna değişiklik getirmiştir. Yine gazete, radyo ve televizyon edinme hakkı getirilmiş ve bu karar bütün mahkemelere bildirilerek, karara aykırı davranılmaması konusunda uyarıldıklarını açıklamıştır.

Başvurucu evlilik dışı doğmuş olup evlilik içi doğmuş kardeşi ile farklı miras payına sahip olmasını şikayet etmiş, AİHM' side, annesinin ölümü ile miras yoluyla kazandığı mülkiyet hakkı bakımından ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar vermiştir. Avusturya Hükümeti yaptığı bildirimde, meşru ve gayri meşru çocuk arasında ayrım yapan kanun maddesinin değiştirildiğini buna göre de miras dağılımının evlilik içi veya dışında doğma ölçüsüne göre yapılmayacağını açıklamıştır.

Başka bir davada AİHM kararının kanun değişikliğini gerektirdiğini ancak bunun zaman alacağından kanun yürürlüğe girinceye kadar Adalet Bakanlığınca, Hakim ve Savcıların yetkilerini kullanmamaları gerektiği yolunda bir genelge çıkardığını, Bakanlar Komitesine bildirmiştir. (13)

11- İsviçre aleyhine açılan bir davada, AÎHM' si tanıkları sorgulama bakımından adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet bildirimin de, Mahkeme kararının Federal Mahkemeye, Kanton Mahkemeleri ve Adalet Bakanlıklarına gönderilerek ceza usul kurallarında bir değişiklik yapmayı gerektirip gerektirmediğini sormuştur. Ayrıca Federal Mahkeme sözleşmenin 6.maddesi ve AÎHM' nin bu davadaki kararına atıfta bulunarak sanığa yargılama sırasında polis görevlisi ile yüzleştirme ve dinleme imkanı verilmedikçe polisin tanıklığına dayanılarak mahkumiyet kararı verilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Hükümet bu durumda, AİHM' si kararının gereğini yerine getirdiğine inandığını açıklamıştır.

Boşanan başvurucuya 3 yıl süreyle evlenme yasağı konulmuştur. AİHM' si evlenme hakkı ulusal hukukun sınırlarına tabi olduğu halde, hakkın özünü zedeleyecek sınırlamalar olamayacağından ve evlenme için bekleme süresi hakkındaki düzenlemeler sözleşmeye taraf diğer ülkelerde kaldırıldığından, bu nedenle sözleşmenin günün şartlarına göre yorumlanmalı denilerek , evlenme hakkının ihlaline karar vermiştir. İsviçre Hükümeti Komiteye yaptığı açıklamada; AİHM' si kararının iç hukukta yarattığı değişikliklerin tesbiti için Uzmanlar Komisyonu kurulduğunu, Medeni kanunun bir maddesinin değiştirilmesi yönünde görüş bildirildiğini bu yönde kanun tasarısı hazırlandığını, ancak meslek sigortasıyla ilgili kanunda da değişiklik sonucunu doğurduğunu bu nedenle zamanlama olarak Medeni kanunun değiştirilmesinin geciktiği bildirilmiştir. Ancak, bu gecikmeye rağmen medeni kanunun bu maddesinin mahkemelerce uygulanmadığını açıklamıştır. Federal Mahkemenin, sözleşmeye ve AİHM karararına uyma yükümlülüğü bulunduğuna ilişkin çok sayıda kararı bulunduğunu, hatta iç hukuk kuralı ile sözleşmenin çatışması halinde, sözleşmeye üstünlük sağlanıp iç hukuk kuralının uygulanmayacağı yönünde karar alındığını bildirmiştir. Uygulamadaki bu gelişmeler nedeniyle İsviçre Hükümeti sözleşmenin 53.maddesindeki taahhüdünü yerine getirdiği görüsünü bildirmiştir.(14)

12- Hollanda’ nın avukatla savunma hakkı bakımından adil yargılanma hakkının, ihlaline ilişkin iki davada AİHM' si Hollanda yı mahkum etmiştir. Hükümet, Komiteye bildiriminde, kararın geniş bir çevreye ulaştırıldığını, AİHM kararlarının Hollanda iç hukukunda doğrudan hüküm doğurduğunu, ve doğrudan uygulanması yönünde Mahkemelerin kararlar verdiklerini açıklamıştır. AÎHM' nin bu iki kararından sonra, AÎHM' si içtihatlarına uygun davranmak amacıyla, Hollanda Yüksek Mahkemesinin içtihatlarından döndüğünü, buna göre çağrıldığı halde duruşmada bulunmayan sanık, haklı bir mazereti olmasa dahi duruşmada avukatıyla temsil edilme hakkına sahip olmuştur. Bu içtihat değişikliği ile benzeri ihlallerin tekrarlanmasını önlediği düşüncesinde olduğu görüşü bildirilmiştir.(15)

13- İsveç Yüksek İdare Mahkemesinin duruşma yapılması talebini reddeden kararı nedeniyle, duruşmalı yargılanma bakımından adil yargılanma hakkının ihlaline ilişkin AÎHM' nin kararı üzerine, İsveç Hükümeti Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, sözleşmenin 6.maddesi ve AÎHM' nin içtihatlarının bundan böyle İsveç hukukunda doğrudan uygulanabilir nitelikte olduğunu bildirmiştir. Nitekim yüksek İdare Mahkemesi de duruşma yapılmasıyla ilgili konularda uygulamalarını AÎHM' nin yorumu ile uyumlulaştırmıştır denilmiştir.(16)

14- Finlandiya da çocuğuyla görüşmesi engellenen başvurucu davasında, AİHM' si aile yaşamına saygı hakkı bakımından ihlale karar vermiştir. Finlandiya Hükümetinin Komiteye yaptığı açıklamada, sözleşmenin iç hukukta etkisi olduğunu, bu nedenle iç hukukun AİHM' si kararlarına göre yorumlanacağını bildirmiştir. İlgili makamların ve ulusal mahkemelerin AİHM' sinin tesbit ettiği ihlalin tekrarlanmaması için büyük çaba göstereceklerini açıklanmıştır.(17)

15- Danimarka da bir televizyon programından dolayı başvurucu cezalandırılmış, AİHM' si ifade özgürlüğü hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet, Komiteye yaptığı açıklamada, kanunun yorumunda AÎHM' sinin ilkelerine dayanılacağından kuşku duyulmamasını, ihlal tesbiti yapılan davanın karar düzeltme yoluyla yeniden görülmesine izin verildiğini, buna benzer başka bir davada Danimarka Yüksek Mahkemesinin beraat kararı verdiğini, başka bir davada da AİHM' nin kararlarına daha uygun olacağı gerekçesiyle beraat kararı verdiğini, artık Danimarka da ki üst ve yüksek mahkemelerin Danimarka hukukunu yorumlarken giderek artan biçimde AÎHM' si içtihatlarından ve sözleşmeden doğrudan esinlendiklerini bildirmiştir.(18)

16- Fransa da, hırsızlıktan mahkum olmuş başvurucu hakkında AİHM' si ; tanık ifadelerinin sanığın huzurunda alınması, sanığa itiraz etme veya soru sorma hakkı vereceğinden, tanıkları sorgulama imkanı bakımından adil yargılama hakkının ihlaline karar vermiştir. Hükümet bildiriminde, Fransız Yüksek Mahkemesinin AİHM' si kararı yönünde içtihat değişikliği yaptığını bu türden ihlalin tekrarının önleneceğini bildirmiştir.

Başka bir davada cinsiyet değiştiren başvurucunun adının ve cinsiyetinin tanınması isteği reddedilmiş, AİHM' si, bu gibi durumlara çözüm bulmak devletin görevidir diyerek özel yasama saygı hakkının ihlaline karar vermiştir. Fransız Hükümet beyanında,Temyiz Mahkemesi genel kurulunun benzeri ihlalleri önlemek için içtihat yarattığını, bunun ihlallerin tekrarını önlediğini açıklamıştır. (19)

C- SOYUT NORM DENETİMİ;

Açıkça ve somut bir olayda zarar görmedikleri halde, kanun hükümlerinin var olması nedeniyle “potansiyel mağdur” olduklarını, haklarının doğrudan etkilendiğini ileri süren başvurucuların açtıkları davalarda, AİHM’ si yasa uygulanmadan da etkileme riski olabileceği gerekçesiyle mağdurluk statüsünün varlığını kabul etmiştir. Yani ihlal yasadan kaynaklandığın da, mağdur kavramı da geniş yorumlanarak soyut norm denetimi yapmayı kabul etmektedir. Yine sözleşmeye aykırı olmamak şartıyla, üye ülkelerin iç hukukunu düzenleme takdir

hakları olmakla beraber, sözleşmeye aykırı olup olmadığı yönüyle iç hukuk kurallarını denetleme yetkisini AİHM' si kendisinde görmektedir. Bu yöndeki kararlar için örneğin;

a- Almanya ya karşı Klas davasında ( 20) , bir savcı, bir hakim ve üç avukattan oluşan beş kişilik başvurucular, çıkarılan kanunla telefonların gizlice dinlenebileceğini, mektuplarının takip edilebileceğini, bunun insan haklarına aykırı olduğunu ve kendilerinin somut bir zararı olmadığı halde kanunun etkisi altında bulunma riski taşıdıklarını bu nedenle sözleşmeye aykırılığın tesbitini istemişlerdir. AÎHM' si; makul bir risk ortamında olunması, uygulama işlemi bulunmaması halinde de bireyi doğrudan etkiliyorsa o yasanın kendisi bireyin haklarını ihlal edebilir diyerek başvurucuların mağdur statülerinin bulunduğunu kabul etmiş ve yasanın sözleşmeye uygunluğunu denetlemeye almıştır.

b- İrlanda ya karşı Öpen Door davasında; kürtaj konusunda danışmanlık hizmetleri veren şirketin faaliyeti yasaklanmış ve yasak Anayasa Mahkemesi kararıyla onaylanmıştır. Adı geçen şirket ve şirkette çalışan iki bayan 'danışman ile birlikte biri evli diğeri bekar iki bayanla beraber ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir, irlanda Hükümeti, şirkette çalışan bayanların ve diğer şirketin hizmetinden faydalanan iki bayanın mağdur olmadıklarını ileri sürmüştür. AİHM' si ; Hamile kadınlara danışmanlık hizmeti yapan şirkette çalışanların yasak kararından doğrudan etkilendiklerini, diğer bayanlarında hamile olmamakla beraber doğurganlık yaşında olmaları nedeniyle yasak kararından olumsuz yönde etkilendikleri gerekçesiyle başvurucuların tümünün mağdurluk statüsünde olduğuna karar vermiştir. AİHM' esas hakkındaki kararında da, hamileliğin sona erdirilmesi hakkındaki danışmanlık hizmetlerinin yaş, sağlık, benzeri sebeplerle hiçbir sınırlamaya tabi tutmadan sürekli ve mutlak olarak yasaklanmasının ve hamile bayanların bilgiye ulaşma,bilgi edinme haklarını sınırladığından ifade özgürlüğünün ihlaline karar vermiştir. AÎHM' in kararı üzerine İrlanda Hükümetinin Bakanlar Komitesine yaptığı açıklamada, Anayasanın 40/3 maddesinin değiştirildiğini, gebeliğin sona ermesi konusunda özel bir yasa çıkarıldığını, buna göre hamilelik konusunda gerçek ve objektif bilgilerin verilebileceğini bu konuda şirket faaliyetlerinin yürütülebileceğini, hatta bu konuda radyo, televizyon ve gazete yayınlarımda mümkün hale geldiğini bildirmiştir. Komite sözleşmdeki görevini yerine getirdiğine karar vererek dosyayı kapatmıştır.

İrlanda ya karşı Johnston davasında (21) İrlanda hukukunda boşanma olmadığından başvurucu ikinci bayanla ilişkisi sonucu olan çocuğunun evlilik dışında olduğunu bununda çocuğunun gayri meşru kabul edilerek miras, nafaka, mülkiyet gibi haklarından diğer çocuklarına göre ayırıma tabi tutulduğunu ileri sürerek sözleşmenin ihlal edildiğini iddia etmiştir. AİHM' si, Hükümetin olayda başvurucunun mağdurluk statüsü bulunmadığını ileri sürmüşse de, sözleşmenin 25.maddesine göre mağdur sayılabilmek için zarar görmüş olmak gerekmediğinden, sözleşmedeki hakların bir yasa tarafından ihlal edilme riski altında bulunulması yeterli olduğundan mağdurluk statüsünü kabul etmiş ve davanın esasında da, evlilik dışı doğan çocuğun hukuki ve sosyal durumunun evlilik içi çocuklar gibi tanınması gerektiğinden ihlal kararı vermiştir. Hükümet, Komiteye bildiriminde, bu konuda yeni yasanın yürürlüğe girdiğini artık gayri meşru-meşru çocuk ayırımı yapılmadığını açıklamıştır.

İrlanda ya karşı Keagen davasında da, başvurucu baba evlatlık kanununun, evlilik dışında doğan çocuğun yalnızca annenin izni ile evlatlık verilebileceği hakkındaki kanun hükmünün sözleşmeye aykırılığını iddia etmiş, AİHM' side, soyut norm denetimi yaparak ihlal kararı vermiştir.

c- Belçika ya karşı Marckx davasında (22), kanun hükümlerinin evlilik dışı çocuklarla anne arasındaki velayet ve miras haklarını sınırladığı nedeniyle ihlal başvurusunda bulanan annenin davasında, Hükümet başvurucu hakkında yapılan herhangi bir işlem olmadığını bu nedenle de mağdurluk statüsünün olmadığı itirazında bulunmuştur. AİHM' si, sözleşmenin 25.maddesi bireylere uygulanmamış olsa bile bir yasanın varlığı nedeniyle hakların ihlal edildiğini ileri sürme hakkı tanıdığından başvurucu anneye mağdurluk statüsünde bulunduğu kararı vermiştir.

d- İsviçre ye karşı Burghartz davasında, Alman kadın İsviçre de evlenmişler ve soyadı olarak kocasının soyadını almak istememiştir. Talebi idari makamlar reddetmiştir. AİHM' si, Hükümetin mağdurluk statüsü bulunmadığı itirazına karşılık bayan eşin tartışma konusu işlemden ötürü en azından dolaylı olarak mağdur olduğu, gerekçesiyle mağdurluk statüsünde değerlendirerek, davanın esası hakkında da aile yaşamına ve özel yaşama saygı hakkın ihlaline karar vermiştir. İsviçre Hükümeti Komiteye yaptığı açıklamada, Medeni hal kararnamesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiğini, başvurucu içende geçici hükümden faydalanma imkanı verildiğini bildirmiştir.

D- TÜRKİYEYE YANSIMALAR : TBKP ÖRNEĞi VE UYUM ÇABASI

AİHM' nin tesbit ettiği ihlal açıkça kanundan kaynaklanıyorsa, ‘kararın gereğinin’ ne olduğunda tereddüt olmayacaktır. Ancak bazı hallerde, ihlalin kaynağının bizzat kanun hükmü olup olmadığı konusunda duraksama olabilir. Türkiye Birleşik Komünist Partisi Davası üzerinden konuyu örnekleyerek anlatmak istiyorum.

Başsavcılık dört nedenden dolayı TBKP' nin kapatılmasını talep etmiş, Anayasa Mahkememiz, iki nedeni kabul etmiş diğer iki nedeni reddetmiştir. Bunlar SPK’ nun 96/3 fıkrasındaki adında 'komünist' ismini taşıması ile programındaki kürt bölümünde bölücülük yapıldığı nedenidir .(SPK.m.78, 81)

TBKP' nin yaptığı başvuruda AÎHM' si; bir partinin yalnızca adından dolayı kapatılamayacağını, diğer ilgili ve yeterli koşullar olmaksızın sadece ismin tek başına kapatmaya yeterli olmadığına karar vermiştir. Ayrıca, kürt halkı denilip gönderme yaparak, bir kısım halkın kaderini açıkça tartışmak istemesinin ve herkesi tatmin edecek çözüm aranmasının yasaklanmasını, ifade özgürlüğünün ve buna bağlı olarak örgütlenme özgürlüğünün ihlali

olarak değerlendirmiştir. Nitekim Sosyalist Parti hakkındaki davada da aynı gerekçelerle Türkiye yi mahkum etmiştir.Türkiye yalnızca TBKP yöneticilerine masraflarını (SP için tazminat da ödemiştir.) ödeyerek kararın gereğinin yapıldığını düşünemez. AİHM kararı her ne kadar SPK m.96/3, 78, 81 inci maddeler sözleşmeye aykırıdır dememiş olsa da ihlal gerekçesinden açıkça anlaşılmaktadır ki, ihlal kanundan kaynaklanmaktadır.

Bu nedenle AÎHM kararının gereği olarak SPK. m.96/3 hükmündeki “komünist” isimli parti kurulamaz yasağının mutlaka kaldırılması gerekmektedir. Aksi halde ihlalin tekrarlanması her zaman mümkündür. İhlal yapar tazminatını veririm şeklinde düşünülemez. Taahhüt ihlal etmemektir. Taahhüde uyulmadığıda bir müeyyide olarak tazminat verilmektedir. Başka bir komünist partisinin yalnızca adından dolayı kapatılması halinde AİHM' huzurunda Türkiye çok zor durumda kalacaktır.

Nitekim kurulan Komünist Parti için, Başsavcılık isim değişikliği için Anayasa Mahkemesinde ihtar davası açmıştır. Mahkeme ihtar kararı vermiş ve komünist ismini değiştirmesi için 6 aylık süre tanımıştır. Parti yöneticileri isimlerini değiştirmeyeceklerini açıklamışlardır. Bu durumda yalnızca adındaki ‘Komünist’ isminden dolayı bu parti için kapatma davası açılacaktır. Bu davada AİHM’ nin kararlarının iç hukuktaki etkisi tartışılacaktır. Anayasa Mahkememiz Türk mevzuatını uygulayıp, KP’ sini kapattığında, AİHM’ ce Türkiye’nin mahkum olması kaçınılmaz olacaktır. Keza SPK.m78, 81 inci maddelerini de AÎHM kararı kriterlerine göre değiştirilmesi zorunludur. Ağustos 1999 yılında SPK 'nun da yapılan değişiklikte bu maddelere hiç değinilmemiş hatta Demokratik Kitle Partisi kapatılmış ve halende HADEP kapatma davaları bu maddelerden dolayı devam etmektedir.

Öte yandan oldukça gecikmeli ve tartışmalı da olsa, AİHM’ si kararlarıyla uyumlu olmak çabası da görülmektedir. Örneğin, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bir üyesinin asker olması nedeniyle, tarafsız sayılamayacağı yolunda haziran 1998 tarihinde Türkiye aleyhine karar verilmiştir. Türkiye ye karşı acılan, Incal kararından sonra Çıraklar davasında da ekim 1998 tarihinde DGM'lerin tarafsız mahkeme sayılamayacağı yolunda karar vermiş ve son olarak da Gerger davasında temmuz 1999 tarihinde karar verilmiştir. Bu davalarda DGM' lerin bagımsız ve tarafsız olmadıklarından sözleşmenin 6/1 maddesinin ihlal edildiğine karar verilmiş gerekçe olarak da, gerek asker üyenin içinde bulundu&u statü gerekse de bir sivil kişinin sivil nitelikli bir suçunda, asker üye yargıcın bulunmasının gerekli olmadığı gerekçelerine dayanılmıştır. Burada ihlal bizzat kanundan ve anayasanın açık amir hükümlerinden kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla haziran 1999 tarihinde anayasa ve kanunda gerekli değişikliği yaparak sözleşmeye uygun düzenleme getirilmiştir. Aksi halde, DGM'lerin mahkumiyet kararlarının tamamı yalnızca bu nedenle Türkiye aleyhine sonuçlanacaktır. Hatta haziran 1998 ile haziran 1999 tarihleri arasındaki bir yıllık sürede DGM'lerin mahkumiyet kararlarının AİHM' ne başvurulduğunda Türkiye aleyhine sonuçlanacağı açıktır. Bu nedenle kanun koyucu burada geçici bir madde ile bu döneme ait mahkumiyet kararlarının, sivil üyenin katılımıyla oluşturulacak DGM'lerde yeniden görülmesini öngörebilirdi.

Kamulaştırma bedelini zamanında alamayan, bu nedenle de kanuni % 30 faiz ile gerçek faiz olan % 70 arasındaki fark kadar zarara uğradığını iddia eden Bayan Akkuş' un Türkiye ye karşı açtığı davada AİHM' si, ek protokolün 1.maddesindeki mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. Kanuni faizin % 30 oranı amir hüküm olması nedeniyle ihlal doğrudan kanundan kaynaklandığından, TBMM’ si aralık 1999 tarihinde kanuni faizle ilgili amir hükümleri değiştirerek sözleşmeye ve AİHM kararlarına uyum sağlamıştır.

SON SÖZ

Yukarıda verilen örneklerden açıkça görüleceği üzere, üye ülkeler ihlalin nereden kaynaklandığını tesbitle, kararın gereğini yerine getirerek, ihlalin tekrarlanmaması için gerekli bütün tedbirleri almaya çalışmaktadırlar. Hatta AİHM’ ce ihlal tesbiti yapılan benzeri davalarda, başvurucu ile dostane anlaşmaya gitmektedirler.

Türkiye de başka devletlerin aleyhine sonuçlanan kararları da inceleyerek, benzeri olaylarda , dostane çözüm yoluna gitmesi, uygulamayı gerekiyorsa kanunlarını değiştirmesi, her bakımdan faydalı olacaktır. Böylelikle daha az tazminat ödeneceği gibi, mahkum olmaktan da kurtulmuş olunacaktır. Tabi vatandaşları ile dostça anlaşmış bir devlet, mağdurdan özür dilemiş sayılacağı için, sonuçta vatandaşının güvenini de yeniden kazanmış olacaktır.