HacıAlinin websitesi

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİNDE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ

Av. Hacı Ali Özhan

İfade özgürlüğünün demokratik toplumların gelişmesinde önemi çok açık. Ancak, özgürlük sınırsız değildir denilerek kanunla, bazı yasaklar getirilmiştir. Resmi ideolojiye karşıt, farklı, aykırı muhalif düşünce açıklamaları, yıkıcı, bölücü, irticai, tehlikeli, şiddet yanlısı şeklinde tanımlanarak yasaklanmaktadır. Bununla beğenilmeyen, kötü görülen fikirlerin açıklanması önlenmek istenmiştir. Düşünceyi yasaklayan maddeler kanunlarda, "hakaret" "teşvik" "tahrik""yardım" gibi tanımlamalarda karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, uygulama alanı geniş olan ceza kanununun 158,159, 169, 312, TMK 8. maddeleri düşünceyi yargılayan maddeler olarak bilinmektedir. Yine sövme suçunu düzenleyen 480 ve 482. maddeleri ile görevli memura hakaret suçunu düzenleyen 266 vd. maddeler yanında bazı özel kanunlarda düzenlenen yasaklayıcı hükümler uygulamada görülen düşünce suçlarıdır. (1 )

Bu yasaklamalar nedeniyle, değişik dönemlerde farklı fikirleri söyleyenler hapisle cezalandırılmaktadır. Farklı, ilginç ve karşıt fikirler, sert ve ağır eleştiri şeklinde yapıldığında, "hakaret" olup olmadığı, en çok tartışılan konuların başında geliyor. Uygulamada hakaret ve düşmanlık düzeyinde olmayan ağır eleştirilerin cezalandırıldığına da tanık olmaktayız. Bazen hafif eleştirilerin dahi hakaret, tahrik veya düşmanlık düzeyinde denilerek cezalandırılmasına ne yazık ki rastlanmaktadır. ( 2 )

Kamu düzenini sağlamak amaçlı getirilen bu maddeler, adeta kamu düzenini bozarak amacını yok eder hale gelmiştir. Gerçekte bir düşünce ne kadar zararlı, tehlikeli olarak görülse ve de hakaret tanımına uysa dahi yasaklama ile değil, o fikri doğuran gerekçelerle mücadele ile önlenir. Hakaret, tahrik ve düşmanca olarak nitelenen fikirle mücadele yine ancak ve mutlak yalnızca fikirle yapılabilir. Yasaklama ile mücadele yapılmış olmayacağı gibi, aksine daha sempatik ve tehlikeli hale gelerek kamu düzenini bozar. Bir fikir, asayiş sorunu olarak görülemez. Ancak fikri doğuran toplumsal gerçeklerin bilimsel olarak tartışılmasıyla, yeni fikirler üretilerek, en geniş tartışma ortamı ile zararsız, tehlikesiz hale getirilebilir. Demokraside kendisini böyle koruyabilir, ancak. Aksi halde demokrasiyi faşist yöntemlerle korumak çelişkisinden kurtulamayız. Demokrasiyi korumak adına faşizme yaklaşıldıkça, demokrasiden uzaklaşır hakta demokrasiyi yok edebiliriz. Burada yeri gelmişken 'Düşünce suçuna karşı girişim' hareketini başlatarak, geniş, etkili ve ciddi bir sivil direniş hareketi başlatan sn. Şanar Yurdatapan'ı büyük bir sevgiyle anmak isterim. ( 3 )

AİH Sözleşmesi içinde düşünce özgürlüğü ile adil yargılanma konusu özel bir yer tutmaktadır. AİH Mahkemesi, ifade özgürlüğüne verdiği önemi göstermek amacıyla ilk kararını ifade özgürlüğü ile ilgili olarak vermiştir. AİH Mahkemesine1999 yılı sonu itibariyle gelen 12454 adet davanın 2369 adedi, yine 2001 yılı itibariyle 17329 davanın 2582 adeti Türkiye ile ilgilidir. Dava sayısı yönünden ilk sırada Türkiye bulunmakta, onu 2190 dava ile İtalya, 1502 dava ile Rusya, 1448 dosya ile Fransa izlemektedir. Yine 201 yılı sonuna kadar AİH mahkemesinin toplam verdiği karar sayısı 888 dir. Bunun 229 tanesi Türkiye ile ilgili olup, 169 kararda, sözleşmenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. 58 adet davada başvurucu ile dostane anlaşılarak, uzlaşmayla sonuçlandırılmıştır.( 4 )

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi verdiği mahkumiyet kararlarıyla Türkiye' nin gündemine gelmeye başladı. Daha da çok geleceği görülüyor. Türkiye' deki yerel mahkemeler ve yüksek mahkemeler, Avrupa insan hakları sözleşmesini ve Mahkemesinin kararlarına uygun karar vermek zorundadır. Sözleşmeyi yorumlamaya yetkili tek ve kesin organ olan, AİH Mahkemesinin kararlarına uygun davranmak zorunlu olduğundan, bu mahkemeyi tanımak ve kararlarını takip etmek önemli bir ihtiyaçtır. ( 5 )

Uyulmaması halinde mahkumiyet kararlarının devam etmesi yanında, Avrupa Birliği üyeliği de uzayacaktır. Bu ihtiyaca cevap verebilecek KAPSAMLI BİR çalışma, DOÇ: DR: VAHİT BIÇAK tarafından yapıldı ve 630 sayfalık bir referans kitabı olarak yayınlandı. Kitabı yayınlayan ise Liberal Düşünce Topluluğu. ( 6 ) Doçent DR. Vahit Bıçak hocamızın büyük emek verdiği bu kitaptan genişçe alıntılar yapılarak, AİH Mahkemesinin ifade özgürlüğüne yaklaşımı ortaya konulmaya çalışılmıştır. Aşağıda sunulan karar özetleri ve başlıkları Vahit Bıçak' a ait olup, ( 7 ) kaynak göstererek yayımlanmasına izin veren sn. Bıçak'a naçizane teşekkürlerimi sunuyorum. Ayrıca, DOÇ DR. VAHİT BIÇAK tarafından hazırlanan www.vahitbicak.com adresli sitede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Türkiye ile ilgili vermiş olduğu tüm kararların tam metinlerinin yer aldığı bilgisinide sizlerle paylaşmak isterim. HAÖ.

*AİH Mahkemesi kararları

* kararlar için basınız

*Sonuç

Yukarıdaki örneklerden anlaşılacağı üzere, ifade özgürlüğü konusunda, AİH Mahkemesi ile Türk yargı kurumları farklı düşünmektedir. Türk kanunlarında bulunan yasaklayıcı hükümlerin, AİH sözleşmesi ve AİH Mahkemesinin kararları doğrultusunda düzeltmek ihtiyacı bulunmaktadır. Biz kendi kanunlarımızı uygularız, AİH Mahkemesi Türkiye'yi mahkum ederse, tazminatı ödeyip kurtuluruz mantığı ile düşünülemez. Üye ülkeler, bir ihlal tespiti yapıldığında, ihlalin tekrarını önleyici gerekleri yapmakla da yükümlüdür. Anayasa da dahil bütün Türkiye kanunlarını, sözleşme ve sözleşme organı olan AİH Mahkemesi kararlarına göre uyarlamak zorunludur.

Hakimlerin eline "hakaret" gibi, "tahrik" gibi "düşmanlık" gibi kavramlar verildiğinde, farklı kararların çıkmasını önlemek mümkün değildir. Kanunları yorumlarken, tartışmalı kavramlar hukuk adamlarının eline verildiğinde, baskıcı hukuktan yana alan hakimler olabileceği gibi özgürlükçü hukuktan yana olan hakimlerin de olması normaldir. Başta sayın Sami Selçuk olmak üzere, özgürlükçü yorum taraftarı hakimlerin verdikleri kararlar gerçekten çok kıymetli değere sahiptir.

Artık düşünce açıklama özgürlüğü kavramının genişliği, içeriği ve düzeyi 1926 yılının kanunlarındaki anlayıştan farklı hale gelmiş ve düşünce suçuyla ilgili TCK m. 158, 159, 169, 312/2 ve TMK 8 maddeleri tümden gereksiz hale gelmiştir. Bu maddeler tümden kaldırıldığında kamu düzeni açısından hiçbir boşluk olmayacaktır. Hiçbir ülke ve sistem düşünce açıklama ile zarar görmez, aksine güçlenir. Düşünce yasaklamakla sistem korumuş olunmaz, aksine yaralanır.

Bir konuda düşünce üretmek; bilgi edinmek, araştırma ye beyin emeği gerektirir. Gerçekte zor ve kıymetli bir emektir. Bu düşünce ne kadar aykırı, farklı olsa da, açıklanması toplumsal fayda için gereklidir.

Hakaret, tahrik davranışı doğru görülmeyen, yapılması tercih edilmeyecek bir davranıştır. Böyle bir davranışın müeyyidelendirilmesi de normal görülebilir. Ancak hapis cezasıyla cezalandırılması kanımca birçok yönden sakıncalıdır. Hakarete muhatap olan kişi, hukuk davasıyla tazminat alarak amacına ulaşabilir. Hakaretin mağdurunu tatmin etmek, kamuoyunu da yeterli derecede tatmin edip kamu düzenini koruyabilir.

Toplumdaki yoğun tartışmalar, yakınmalar ve yaşanan mağduriyetler sonucu kanunlarda yapılan değişiklikler, dönemsel ve kendi konjoktürü içinde düşünüldüğünden, sorunu kökten çözecek içerikte yapılamıyor. 2002 yılında, 159 madde usul yönünden ve 312/2 fıkranın ikinci cümlesi birinci cümlesi içine konularak değişiklik yapılmıştır. Demokratik hale getirildi derken uygulamada mahkemeler ve Yargıtay'ın maddeyi aynen uygulama eğilimi görülünce, aynı tartışmalar tekrar yapılmak zorunda kalınmıştır. Bu maddeler, özelliklede Avrupa Birliğine girilmek istenen bu süreçte, tümden gereksiz olup kaldırılmalıdır.

Açık, anlaşılır olmayan düşünce suçları olarak tanımlanan bu maddeler, nasıl konuşursam suç olur tereddütü yanında, beğenilmeyen görüşlerin, resmi ideolojiye aykırı düşüncelerin cezalandırılmasına neden olarak, sözleşmenin 7 maddesi yönünden, hukuk devleti ve demokratik toplumun özünü zedeleyici içeriktedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; birçok kararında ısrarla, "yalnızca zararsız veya tarafsız düşüncelerin değil, toplumu rahatsız eden, taciz eden, söke eden, endişe uyandıran" düşüncelerin demokratik bir toplumda yasaklanamayacağını kesin bir dille belirtmektedir. Siyasi kişilerin daha fazla eleştiri özgürlüğü olduğu, kamu görevlilerinin vatandaşların eleştirilerine, karşı daha fazla tahammül etmesi gerektiği belirtilmiştir. Sözleşmeyle uyumlu olmak açısından da bu maddelerin kaldırılması gereklidir.

Bu maddelerin tümden kaldırılması görüşümü saklı tutarak, uygulamadaki yanlışları giderebilecek, yakınmaları ve mağduriyetleri azaltabilecek değişiklik önerilerimi maddenin mevcut haliyle birlikte aşağıda vermek istiyorum.

Madde 158: mevcut hali: "Reisicumhura mavacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler üç seneden aşağı olmamak üzere hapis cezasıyla cezalandırılırlar. Hakaret ve sövme Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili bir seneden üç seneye kadar hapis olunur" demektedir.

Değişiklik önerim: " Cumhurbaşkanının şahsı ile Cumhurbaşkanlığının görev ve uygulamaları hariç, Cumhurbaşkanlığı kurumunun hukuksal varlığına karşı, evrensel hukuka uygun eleştiri amacı dışında, hakaret ettiği tereddütsüz açıkça anlaşılan kişiye, Cumhurbaşkanının şikayeti üzerine 1 yıldan 1 yıl 6 aya kadar hapis cezası verilir." şeklindedir.

Madde 159: mevcut hali: "Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisini, Hükümetin manevi şahsiyetini, Bakanlıkları, Devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya Adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı seneye kadar ağır hapis cezasıyla cezalandırılırlar." İken, 2002 yılında, bir seneden üç seneye kadar hapis şeklinde değiştirilmiştir.

Değişiklik önerim: "Bakanlar Kurulu, Bakanlıklar ve T.B.M. Meclisi' nin görev ve uygulamaları ile makamda bulunan kişilerin şahısları hariç, bu kurumların hukuksal kişiliğine karşı, evrensel hukuka uygun eleştiri amacı dışında, tahkir ve tezyif ettiği tereddütsüz açıkça anlaşılan kişi hakkında Başbakan, Bakan ve Meclis Başkanının şikayeti üzerine 1 yıldan 1 yıl 6 aya kadar hapis cezası verilir.'

Madde 312/2: mevcut hali: "Halkı; sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üçbin liradan onikibin liraya kadar ağır para cezasıyla cezalandırılır. Bu tahrik umumun emniyeti için tehlikeli olabilecek bir şekilde yapıldığı takdirde faile verilecek ceza üçte birden yarıya kadar artırılır." İken, 2002 yılında "Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak, halkı birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Değişiklik önerim: "Kanunla tanımlanmış bir din, ırk ve mezhebe mensup halkı, başka bir din, ırk ve mezhebe mensup halka karşı, bu farklılıklarından dolayı suç işlemeye tahrik ettiği tereddütsüz açıkça anlaşılan kişiye, tahrik konusu fiil, kamu düzenini bozacak kapsam ve nitelikte olması yanında, açık ve mevcut bir tehlike içinde işlendiğinde, bu kanunun 64 ve 65. madde hükümleri saklı kalmak üzere, 1 yıldan 1 yıl 6 aya kadar hapis cezası verilir."

Madde 8: mevcut hali:"Türkiye Cumhuriyeti devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı hedef alan yazılı ve sözlü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüş yapılamaz. Yapanlar hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası hükmolunur. Bu suçun mükerreren işlenmesi halinde verilecek cezalar paraya çevrilemez." İken, 2002 yılında yapılan değişiklikle 'bozmayı hedef alan' yerine 'bozmak amacıyla' ibaresi --ne farkı varsa ben anlayamadım---ile para cezalarının miktarı artırılmıştır. Ayrıca "bu suçun terör yöntemlerine başvurmaya özendirecek şekilde işlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır."cümlesi eklenmiştir.

Değişiklik önerim: "Devlet sınırları içinde etnik kökene mensup vatandaşların yaşadığı bölgelerde, ayrı bir bağımsız devlet kurulmasını tarihi ve sosyolojik değerlendirmeler dışında amaçlayarak, silahlı şiddet kullanılarak bölünmesini propaganda ettiği tereddütsüz açıkça anlaşılan kişiye 1 yıldan 1 yıl 6 aya kadar hapis cezası verilir."

Kişilerin düşüncelerini, kanunla değiştirmek mümkün olmadığına ve erdemli insanlardan beklenen "bildikleri doğruların söylenmesi" olduğuna göre, bu değişiklikler sosyal ihtiyaç olarak demokratik bir toplumda zorunludur. Hükümet yapacağı değişikliklerle, AİH Mahkemesi kararlarına uygun davranarak Avrupa Birliği sürecini hızlandırabilir. Hükümet hem vatandaşları için, hem de Avrupa sürecini hızlandırmakta samimi ise, yukarıdaki kapsam ve nitelikte değişiklik yapmak zorundadır. Küçük ve göstermelik değişiklikler sorunu çözmeyeceğinden, tartışmalar bitmeyecek ve bu maddeleri hep sıkılarak, usanarak tartışmak zorunda kalacağız.

Demogoji yapmadan konuya bakacaksak, beğenilmeyen, toplumu sarsıcı, çok farklı ve aykırı düşüncelerin açıklanması hakkını tanımak zorundayız. Aksi şekilde düşünce açıklamanın getirdiği sorunu çözmemiz mümkün değildir. Halkın gözünde düşünce mahkumları suçlu görülmemekte, hatta onur verici bir duyguyla anılmaktadırlar. Bir ülkede yasalarla, halkın duyguları bu kadar çelişik olamaz. Türkiye" nin aydınlarını, fikir emekçilerini, siyasetçi ve gazetecilerini, ülkenin her yerinde yüzlerce düşünce mahkumlarını cezalandıran bir ceza kuralı, toplumsal fayda adına savunulamaz. Aksine toplumsal fayda, birbirine karşıt çok farklı düşüncelerin açıklanması ile sağlanır. Hükümeti, adliyeyi, askeriyeyi, meclisi, emniyet güçlerini yani kısa kamu hizmete verenleri en sert şekilde eleştirmek mümkündür, bunda toplumsal fayda da vardır. Kanımca, hakaret suçlarının başta 158,159, 169, 312 ve TMK 8 maddelerin kanunundan çıkarılarak, yalnızca tazminata konu olması şeklinde düzenlenmesi, köklü, esaslı bir çözümdür. Bu maddeleri kaldırarak tarihe emanet edelim.

Hacı Ali Özhan

Dipnotlar........:
1-TCK 125, 146, 155, 168, 169, 175, 311 ve TMK 7, 8 maddeler dışında, Toplantı Gösteri ve Yürüyüş K, Atatürk' e hakareti düzenleyen K, gibi özel kanunlarda düzenlemiş çok sayıda yasak bulunmaktadır.
2- Üç üyeli mahkemelerde ve beş üyeli Yargıtay dairesinde, oy çokluğu ile kararlar çıkabildiği gibi, savcı ile mahkeme arasında da farklı değerlendirilmelerin yapıldığı çok sayıda dava bulunmaktadır.
3-Siyaset ve fikir yelpazesinin her kesiminden düşünce mağduruna kararlı ve cesur destek vererek suçlarına ortak olan ve yüzlerce davada yargılanan günümüzün Viktor Hugo' su Şanar Yurdatapan' ın düşünceye özgürlük amacıyla işlediği suçlar için bakınız.(Düşünceye özgürlük 2001 - İstanbul şubat 2002 ceren ofset)
4-Vahit Bıçak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ifade özgürlüğü LDT-2002 sh.2
5-Anayasanın 90 maddesi ve 6366 sayılı kanun
6-Liberal Düşünce Topluluğu - 1990 yılında liberal aydınlarca kuruldu halen başkanı sn. Atilla Yayla
7-Vahit Bıçak - Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi ceza ve usul hukuku doçenti -
8- Vahit Bıçak, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ifade özgürlüğü LDT-2002 sh.22--24 şubat 1997 reports of judgments and decisions 1997-I,
9-25 temmuz 2001 (age.sh.23)
10-26 nisan 1979 series A no:30 (age.sh.23)
11-26 nisan 1979 series A no:177 (age.sh.23)
12-11 ocak 2001 www.echr.coe.int. (age.sh.24)
13-9 şubat 1995 series A no:306-a (age.sh.24)
14-21 ocak 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.24)
15-20 mayıs 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.24)
16-27 mart 1996 reports of judgments and decisions 1996-II, (age.sh.24)
17-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.24)
18-25 mart 1985 series A no:90 (age.sh.25)
19-10 ekim 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.25)
20-28 ekim 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.26)
21-26 eylül 1995 series A no:323 (age.sh.26)
22-25 kasım 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.26)
23- 8 temmuz 1986 series A no:103 (age.sh.26)
24-23 mayıs 1991 www.echr.coe.int. (age.sh.27)
25-23 nisan 1992 series A no:236 (age.sh.27)
26-10 ekim 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.27)
27-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.28)
28-26 kasım 1991 series A no:216 (age.sh.29)
29-24 eylül 1992 series A no:244 (age.sh.29)
30-29 ekim 1992 series A no:246 (age.sh.29)
31-19 şubat 1998 reports of judgments and decisions 1998-I, (age.sh.29)
32-23 eylül 1994 series A no:298 (age.sh.30)
33-19 aralık1994 series A no:302 (age.sh.30)
34-25 kasım 1997 reports of judgments and decisions 1997-VII, (age.sh.30)
35-27 nisan1995 series A no:314 (age.sh.30)
36-23 eylül 1998 reports of judgments and decisions 1998-VII, (age.sh.30)
37-9 haziran1998 reports of judgments and decisions 1998-IV, (age.sh.30)
38-25 ağustos1998 reports of judgments and decisions 1998-VI, (age.sh.31)
39-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.31)
40-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.32)
41-15 haziran 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.32)
42-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.32)
43-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.33)
44-18 temmuz 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.33)
45-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.34)
46-29 mart 2001 www.echr.coe.int. (age.sh.34)
47-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.35)
48-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.35)
49-8 temmuz 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.35)
50-28 eylül 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.36)
51-8 temmuz 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.36)
52-28 eylül 1999 www.echr.coe.int. (age.sh.37)
53-12 temmuz 2001 www.echr.coe.int. (age.sh.37)
54-27 şubat 2001 www.echr.coe.int. (age.sh.37)
55-29 şubat 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.37)
56-16 mart 2000 www.echr.coe.int. (age.sh.38)
57-1 nisan 2001 www.echr.coe.int. (age.sh.38)
58-17 temmuz 2001 www.echr.coe.int(age.sh.39)