Hacıalinin websitesi

Devlet Başkanı olan cumhurbaşkanının tek imzalı işlemlerinin tartışmasız kesinliğini sağlamak için getirilen ve anlaşılabilir bir gerekçeye dayanmasına karşın; vatana ihanet suçlaması altında cumhurbaşkanının dahi yargılanması, bizzat anayasamızda düzenlenmiştir.

Devlet Başkanı olan cumhurbaşkanının tek imzalı işlemlerinin tartışmasız kesinliğini sağlamak için getirilen ve anlaşılabilir bir gerekçeye dayanmasına karşın; vatana ihanet suçlaması altında cumhurbaşkanının dahi yargılanması, bizzat anayasamızda düzenlenmiştir. Yine, cumhurbaşkanının da imzasını taşıyan 3 imzalı işlemlerde, ilgili bakan ve başbakanın sorumluluk taşıması ve işlemlerinin yargı denetimine açık olması, "çok özel" bir denetim dışı alan bırakılmasını açıkça göstermekledir. Keza, Yüksek Askeri Şura' nın başkanı olan başbakanın: başbakanlık gibi çok önemli yürütme organı faaliyetleri yargı denetimine açık olacak, Bakanlar Kurulu' nun bütün kararlan denetime tabi olacak, ama yalnızca YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında olacağı acık çelişki oluşturmaktadır.

Bakanların, başbakanın denetimi yapılabilirken, başbakana bağlı olan ve yürütme organı içinde bulunan Genelkurmay Başkanlığı, kuvvet komutanlıkları ve orgeneralliklerden oluşan bir kurulun kararlarının yargı denetimi dışında kalması, ancak olağanüstu gerekçe ile izah edilebilir.

Öıc yandan. 1972 yılında çıka-nlan Askeri Şura' nın kuruluş ve görevleri hakkındaki kanunda. YAŞ' ın görevleri; askeri stratejik ana fikrin tesbiti konusunda görüş bildirmek, TSK' nın hedefleri hakkında görüş bildirmek, TSK' i ilgili kanunlar hakkında görüş bildirmek, vb. nitelik ve türünde görevlerdir. Açıkça anlaşılacağı üzere,' soyut ve üst düzeyde tamamen teknik içerikli bu görevler, yalnızca görüş açıklama, danışma işlevi ile sınırlıdır. Yine kanunda Genelkurmay Başkanı'na sunulan konularda görüş bildirmek ve diğer kanunlarda verilen görevleri yapmak olarak tanımlanan görevleri varsa da, kanun koyucu dönemin ve şartların gerektirdiği özellikleri düşünerek böyle bir düzenleme yapmıştır. Diğer görevlerden anlaşılması gereken hiç kuşkusuz, sayılan üst düzey, soyut nitelik, düzey ve ağırlığında olan konulardır. Genelkurmay Başkanı'na verilen bu takdir hakkı, bu özenle kullanılmalıdır. Kuşkusuz takdir hakkı, keyfilik hakkı olarak anlaşılıp, kötüye kullanımı düşünülemez.

Bir subay ve astsubayın görevine nasıl son verileceği, kanunlarda sayılmış ve kuvvet komutanının yetkisine verilmiş iken; yukarıda sayılan YAŞ'in görevleri, düzey ve niteliğinde olmayan bir konuda, adeta yargı denetimine gidilebilmesini önlemek amaçlı, bir subay veya astsubayın görevden ayrılmasına karar verilmesi amalı Genelkurmay Başkanı'nca YAŞ'ın günde mine getirilmesi hukuken izahında zorluk çekilecektir.

Bu yıl da yasalarda bile karşılığı olmayan "irtica" suclamasıyla birçok subayın orduyla ilişiği sorgusuz sualsiz kesildi.

En yetkili bir görev verilmiş bir kurulun, başbakanın önüne TSK'nın en alt birimlerinde görev alan bir subayın, astsubayın özel sorununun taşınması yerinde midir?

Kaldı ki, ayırma dosyalan hakkında yapılan gizli soruşturmada edinilen bilgilerin ne kadarın doğru olduğu, gerçeği yansıttığı ayn bir tartışma konusudur. Nitekim AYÎM' e intikal eden karara bağlanan davada, malulen emekliliğe ruhi hastalığı nedeniyle hak kazanmış bir astsubayın disiplinsizlik \e ahlaki nedenlerle YAŞ karan ile görevden ayrılması karan verilebilmesi, soruşturma dosyalarının geçeği ne kadar yansıttığı konusunda fikir vermeye yeterlidir.

Soruşturmanın gizliliği nedeniyle, gizli bilgi ve belgelere dayalı kararlarda ilgililerin savunmalarının alınmamış olması, disiplin hukukunu yok saymak anlamına gelmez mi? Kaldı ki; TSK'i mensubu, her vatandaşımız gibi bölücü, irticai veya diktatörlük rejimlerini savunan siyasi görüşleri benimsemesi pekala mümkün olabilir. Bu görüşlerini görevi ile kanştırmıyorsa. suç olarak faaliyeti yoksa, liyakat ölçüsüne göre görevini hakkıyla yapıyorsa, yalnızca sırf bu görüşleri taşıyor olmasından dolayı görevine son verilmesi, anayasanın 'görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir aynm gözetilemez' ilkesi ile kanun önünde eşitlik ve düşünce özgürlüğü hükümleri karşısında nasıl izah edilebilir? Son yıllarda, irticai düşünceye mensup personelin işlerine son verilmesi dikkat çekmektedir. 1992 yılında 8, 1994'te 7, 1995'ıe 60. 1996'da 98, 1997'de 238 subay ve astsubayın görevlerine YAŞ karan ile son verilmiştir. 16 Haziran YAŞ olağanüstü toplantısında 162 subay ve astsubayın görevine son verilmiştir. AYİM tarafından Ocak 1998

tarihinde verilen kanımca çok isabetli yerinde verilen karar ile artık YAŞ kararlan yargı denetimine açılmıştır. AYİM'in gerekçesine bakıldığında; daha önceki yıllarda YAŞ kararlarının yargı denetimine kapalı olması nedeniyle davanın esasına girmenin reddine karar verirken, bu görüsünü değiştirmiş, karamı adının YAŞ karan olmasının yetmeyeceği, içerik olarak YAŞ'in görev alanına giren bir konuda verilip verilmediği konusunu incelemeye almıştır Burada

olarak inceleneceği, ayrıca görevden ayırma işleminin sırf yargı denetiminden kaçınmak amaçlı olup olmadığı yönünden inceleneceğini, YAŞ kararlarının incelenmesinin de hukuka uygunluk denetimi zorunluluğunun fiilen gerekli olduğu gerekçelerine dayanılmıştır.

Anayasa Mahkemesi kararında, TBMM'nin kararlarına karsı iptal davası açılamaz olmasına karşın, bir kararın yalnızca adının TBMM karan olarak tanımlanmasının yeterli olmadığı, kararın önemi, anlam, e'Jd ve sonucu itibari ile içtüzük hükmü niteliğinde olması halinde iptal davası açılabileceğine karar vermiş, bu yorumla da birçok karan iptal etmiştir. Yerleşik içtihadı olan bu yorumla, 53. hükümetin güven oylamasının iptaline karar vermiştir.

Keza, Danıştay kararlarında, cumhurbaşkanının tek başına yapacağı işlem olan rektör seçimlerinde davanın esastan incelenmesine geçilerek, aday gösterme işlemlerindeki hukuka aykırılık halinin, cumhurbaşkanının atama işleminin dayanaksız kalacağı nedenle geçersiz konuma düşurmüştür.

Bir subay ve astsubayın görevine nasıl son verileceği, kanunlarda sayılmış ve kuvvet komutanının yetkisine verilmiş iken; yakanda sayılan YAŞ'ın görevleri, düzey ve niteliğinde olmayan bir konuda, adeta yargı denetimine gidilebilmesini önlemek amaçlı, bir subay veya astsubayın görevden ayrılmasına karar verilmesi amaçlı Genelkurmay Başkanı'nca YAŞ'ın gündemine getirilmesi hukuken İzahında zorluk çekilecektir.

AYÎM'in öze ilişkin ve yerindelik anlamında çok isabetli olan bu orijinal karamda; konunun YAŞ'ın görevine girebilecek nitelikte bir konu hakkında karar verilip verilmediğini, hazırlanmış dosyalardaki, hataların önkoşul ne olursa olsun hiçbir halde yargı konusu yapılamayacağına ilişkin şekilci anlayış ve red kararından vazgeçilmiştir. Bu kararla beraber AYIM; YAŞ kararlarının, anayasa ve kanunun özü, hederi, hukuken genel ilkeleri ve hakkaniyet, vicdan ve fiili zorunluluk gereği yargı denetimine tabi tutulacağı ve yapılacak inceleme sonucuna göre de esastan karar verileceği içtihadının yolunu açmıştır.

Basına 10 Haziran tarihinde yansıyan haberlere göre, 22.11.1998 tarihli AYTM kararında olduğu gibi. YAŞ karannın 'hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tesbitine' kararı verilerek YAŞ kararlarına yargı yolu açılmıştır. Bu davada haksızlık öyle ki, başsavcı ile düşüncesinde Şura'ya sevk edilmesinin hukuka uygun olmadığı, ne var ki bu hukuka aykırılığın işlemi yok hükmünde kılacak nitelikte bulunmadığı görüşü savunulmuştur. AYİM'in bu karan, ilk ve son derece mahkemesi nedeniyle, karan kesin olup, diğer davalara da örnek teşkil etmekledir. YAŞ karan ile 16 Haziran'da ilişiği kesilen subay ve astsubaylar, süresi içerisinde dava açtıklarında, davalarının esastan inceleneceğini, usulden reddedilmeyeceği nedenle, yargıya başvurabilirler.

Hacı Ali Özhan

Bu kısım 10 temmuz 1998 tarihli Cuma dergisi ile hukuk dünyası dergisinde yayımlanmıştır.

YAŞ olaganüstü toplantısı

Hacı Ali Özhan

*Bu kısım 24 temmuz 1998 CUMA dergisinde yayımlanmıştır.

Askeri Şura, 16 Haziran 1998 tarihinde olağanüstu toplanıp

162 subay ve astsubayın görevden ayrılmasına karar verdikten sonra bu kez de. Ağustos ayının ilk haftasında olağan toplantısını yapacaktır.

Bu toplantıda. Albay kadro sayısının tcsbiti ile. kadrosuzluktan emekliye ayırma ve emeldi edilmesi uygun bulunmayanların terfı ile komuta heyetinin yeniden belirlenmesine neden olacak kararlar verilecektir. Keza. tahmin edilmemekle beraber subay ve astsubayların 'disiplinsizlik' gerekçesi gösterilerek re'sen görevden ayırma kararlan verilebileceği bir seçenek olarak ihtimal dahilindedir.

Çok önemli kararların verileceği bu toplana öncesi, YAŞ Kanunu ve TSK Personel Kanunu' nun hazırlanmasındaki amacın teshiri yönünden hükümet tasarısı, komisyon raporları ve TBMM Genel Kurul tutanaklarından konunun ve kararların hukuken doğru anlaşılmasına yardımcı olmak amaçlı Anayasa Mahkemesi kararlarından örneklerle naçizane görüşlerimi belirtmek istiyorum.

Bir Anayasa Mahkemesi kararında aynen:

MGK'nın bu ekleme gerekçesinde de "YAŞ'ın TSK'nde görevli personelin terfi ve emeklilikleri ile ilgili kararların özellik ve önemi dikkate alınarak bunların idare yargı denetimi dışında kalmasını..." denilerek hukuk devleti ilkesi ile çelişen düzenleme yapılmıştır.

Aynca Başbakan, Genelkurmay Başkanı ve Milli Savunma Bakanı 'nın lüzum gördükleri hallerde Silahlı Kuvvetlerle ilgili diğer konulan hakkında da görüş bildirileceği belirtilmiştir. Genel gerekçe kısmında açıklandığı üzere diğer kanunlarla Şuraya görev verildiği göz önünde bulundurularak bu konuda da maddeye açıklık getirilmiştir" denilmiştir.

Görevi düzenleyen 3'ncü madde üzerinde, komisyonlarda ayrıntılı tartışmalar yapılmış 'ana flkir' veya 'konsept' kelimesinin kullanılıp kullanılmayacağı Üzerinde, durulmuş keza: 'yönetmelik taslaklarını incelemek' olan Hükümet tasarısı, komisyonda 'inceleyip görüş bildirmek' şeklinde değiştirilmiştir. TBMM'si görüşmelerinde bir üyenin Başbakan olmadığında MS Bakanı Şura' ya başkanlık yapsın önergesinin Başbakan olmadığında MS Bakanı Şura' ya başkanlık yapması önergesi komisyonca "Genelkurmay Başkanlığı müessesesinin görev alanına giren konularda mü-lelaa verdiği için istişari mütaala bu bakımdan Genelkurmay Başkanı'nın başkanlık etmesi tabi görülmekledir' denilerek önerge kabul edilmemiştir. Madde üzerindeki hassasiyet dikkat çekicidir.

YAŞ'ın görev alanının yukarıdaki maddenin sözel metni ve kanun koyucunun amacı ile beraber yorumlandığında açıkça, istişari nitelikte görüş bildirmek ve sırf askeri konularda, sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu görev alanı yorumla genişletilemez.

1982 Anayasası'na kadar YAŞ'in kararlarının yargı denetimi dışında kalacağı düzenlenmediği

gibi, asıl görev ve işlevi istişari görüş bildirmek olan bir kurulun bu tip kararlan birer idari işlem olmadığından yargı denetimine doğası gereği konu olamazlar.

1982 yılında Danışma Meclisi'nce hazırlanan Anayasa metninde yalnızca Cumhurbaşkanı'nın tek başına yapacağı işlemlerin yargı denetimine konu olamayacakları belirtilmiş iken, Milli Güvenlik Konseyi'nce ekleme yapılara Yüksek Askeri Şura kararların da yargı denetimine tabi olamayacakları belirtilmiştir.

MGK'nın bu ekleme gerekçesinde de "YAŞ'ın TSK'nde görevli personelin terfi ve emeklilikleri ile ilgili kararların özellik ve önemi dikkate alınarak bunların idare yargı denetimi dışında kalmasını..." denilerek hukuk devleti ilkesi ile çelişen düzenleme yapılmıştır.

Anayasa paralel olara 2870 sayılı kanunla 20-7-1983 tarihinde TSK'i personel kanununun 50 ve 94 maddeleri değiştirilmiştir.

Buna göre; subay ve astsubayların disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle ayırma işleminde, "durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığı'nca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi Yüksek Askeri Şura. kararı ile yapılır" düzenlemesi yapılmıştır.

Kanunun düzenleniş amacı ve ayırma işleminin kanun koyucunun amacına uygun olup olmadığını tesbiti açısından aneminden dolayı önerge sahibinin TBMM konuşmasını aynen vermek istiyoruz;

"Halen yürürlükte olan 94'ncil maddeye göre, astsubaylar (subaylar) yetersizlik sebebiyle, disiplinsizlik sebebiyle veya ahlaki durumları nedeniyle görevlerinden alınabilmektedirler. Şimdi yeni tasarı bu görevden alma astsubayların (subaylar) bir güvence, bir teminat getiriyor, görevden almayı Askeri Şura' nın kararına bağlıyor.

Ama tasarıda madde o şekilde düzenlenmiş ki, "...........Bu gibi astsubayların (subayların) emekli edilmeleri için Yüksek Askeri Şura karan alınır" denmiş. Sanki yalnız emekli olma hakkını elde etmiş olan astsubayların (subayların) durumu Askeri Şura' da görüşülecek; ama henüz emekli olma hakkını elde edememiş; fakat gerek disiplinsiz yoluyla, gerek ahlaki durumları itibariyle silahlı kuvvetlerden ayrılması gerekenlerin durumu Askeri Şura' da görüşülmeyecek gibi bir durum oluşturulmuş. Bence, eğer gerçekten astsubayların (subayların) silahlı kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesi bakımından bir güvence getiriyor ise. bu emekli olma hakkını kazanmamış bulunanlara da temsil edilmelidir. Yani sadece emekliye ayrılanlar için değil emekli olma hakkını kazanmadığı halde disiplinsizlik sebebiyle yetersizlik sebebiyle veya ahlaki durumları itibariyle Silahlı Kuvvetlerden uzaklaştırılması gereken bütün astsubayların (subayların) durumu askeri şuranın kararına bağlı olmalıdır.........."

Önerge sahibinin yukarıdaki konuşmasına Komisyon ve Bakanlık temsilcisi karılmış ve genel kurulda da önerge sahibinin değişiklik önerisi kabul edilerek, emekli olma hakkına gelmiş olanlarla, gelmemiş olanlarında YAŞ' ça görüşülerek daha tarafsız, objektif bir tarzda yanılgıları önleyerek daha yetkin bir kurul olan YAŞ karan ile personelin haklarının korunması amaçlanmıştır.

Yukarıdaki anlatımlarımızdan, 1982 anayasasının 125/7 maddesinin gerekçesinde ki "terfi ve emeklilik" konulan ile sınırlı olarak YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında olacağı açıkça anlaşılmakladır görüşündeyim.

Keza Anayasa' nın "terfi ve emeklilik" konulan ile sınırlı olarak düzenlenen bu hükmü iic paralel olarak TSK' i personel kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde yapılan değişiklikte Hükümet tasarısında 'emeklilik' olarak belirtilmiştir. bu tasarı komisyonda kabul edildikten sonra TBMM'si görüşmelerinde bir yece bu tasarı görevden alma bakımından astsubaylara (subaylara) bir güvence, bir teminat getiriyor. Eğer gerçekten astsubayların subayların silahlı kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesi bakımından bir güvence getiriyor ıse bu emekli olma hakkını kazanmamış bulunanlarda temsil edilmelidir' denilmesi üzerine önerge emekli olma dönemine gelen ve gelmeyen herkesi kapsayacak şekilde genişletilerek şimdiki yürürlükteki hali ile kanunlaşmıştır.

Uygulamada, kanun koyucunun amacı dışına hatta lam aksine yönde kararlar verilerek, takdir hakkında ve görev alanı konusunda kanun ve anayasaya aykırılık oluşturulmaktadır. Bir kanunun uygulamada, kanun koyucunun amacı dışına hatta tam aksine yönde kararlar yerilerek, takdir hakkında ve görev alanı konusunda kamın ve anayasaya aykırılık oluşturulmaktadır. Bir kanunun uygulanmasında hiç kuskusuz kanun koyununun amacı çok önemlidir. Bir konuda tereddüte düşüldüğünde ilk başvurulacak hukuki kaynak kuşkusuz TBMM'nin tasarı gerekçesi, komisyon raporları ve genel kurul tutanaklarıdır.

Her ne kadar 2840 sayılı kanunun 50/c ve 94/b hükümleri anayasanın geçici 15'nci maddesince 'anayasaya aykırılığı iddia edilelemeyen mevzuattan olmasına karşın acık anayasaya aykırılık hallerinde Anayasa Mahkemesi'nce benimsenen 'ihmal' yöntemi uygulanarak aykırılığı önlemek mümkündür. Bu arada Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nin Ocak 1998 tarihinde verdiği ve Yüksek Askeri Şura kararının 'yok hükmünde olduğunun tesbitine' ilişkin orjinal ve isabetli ka-rarını da hatırlatmak isterim.

Kanımca, yukarıdaki hükümleri bir bütün halinde yorumladığımızda. YAŞ' ın terfi ve emeklilik dışındaki personelle ilgili konularda verdiği kararlar yargı denetimine tabidir. Bunun dışında re'sen ayırma kararlarında kanımca anayasaya aykırıdır.

YAŞ Ağustos olağan toplantısında emeklilik ve terfi konulan dışında kararlar vermeyeceğim, verilecekse ayırma kararlarında hükümet tasan, gerekçe ve TBMM'nin tutanaklarının yeniden değerlendirilerek, personeli doğrudan mağdur eden hatalı kararların önlenmesini umut ediyor ve bir hukukçu olarak diliyorum.

Hacı Ali Özhan

Bu kısım 24 temmuz 1998 CUMA dergisinde yayımlanmıştır.

Mazlum-der bülteni Ağustos 1999 sayısında yayınlanmıştır

Bu çalışmada, Yüksek Askeri Şura (YAŞ) kararıyla görevlerine son verilen subay ve astsubayların, Anayasanın 125. maddesi uyarınca mahkemelerde iptal davası açamayacaklarına karşın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi'nde (AYIM) açtığımız davanın yargılama süreci, mahkeme kararlan ve muhalefet şerhlerinden alıntı yapılarak YAŞ kararlarının hukuki boyutu üzerinde durulacaktır.

Kanundaki bu gerekçe nedeniyle müvekkilin emeklilik talebi reddedilirken, 16 Haziran 1998 tarihinde toplanan olağanüstü YAŞ kararıyla "disiplinsiz" denilerek müvekkilin görevine son verilmiştir.

İptal davası açamıyor olmamıza karşın, YAŞ kararlarının hükümsüzlüğüne ve yok hükmünde olduğunun tespiti talebiyle AYİM' e açtığımız davada, Daireler Kurulu üç muhalif oya karşı dört oyla davamızın reddine karar vermiştir.

Öncelikle şunu belirtmek isterim ki; AYİM' de açılan YAŞ kararlarıyla ilgili davalarda, AYİM' in en üst organı olan Daireler Kurulu (açtığımız bu davada) yargılama usul kurallarını değiştirmiştir. Davanın açılmasıyla beraber hemen verilen dilekçenin reddi kararlan yerine, dava dilekçesini incelemeye alıp, davalı bakanlığa göndermekte, gelen cevabı davacıya gönderip tekrar cevaba cevap vermesi sağlanmaktadır. Keza davacıya ait özlük, sicil dosyası ile YAŞ dosyasını getirip incelemektedir. Yine duruşma talebimizi kabul ederek yargılamanın sonunda duruşma yaparak iddialarımızı, delillerimizi değerlendirme ve davalı bakanlık temsilcileriyle tartışma olanağı verilmektedir. AYİM Daireler Kurulu' nun (bağlayıcı organdır) YAŞ kararlarıyla ilgili açılan davalarda diğer davalarda olduğu gibi yargılama usulünü uygulaması, konunun tartışılması ve incelemeye alınması eğilimi "yerinde" ve hukuki bir adımdır.

Daireler Kurulu' nun 4 üyesi; davacının emeklilik istemini haklı kılacak inandırıcı gerekçeye dayandığını gösteremediğinden, emekliliğin reddine ilişkin işlemin doğru olduğuna karar vermiştir.

Daireler Kurulu' nun 2 üyesi; aynen "... Eşitlik, genellik, objektiflik, kamu yararı ve hizmet gerekleri... ölçüleri içinde uyuşmazlığa konu olaya bakıldığında, davacının emeklilik istemi, hizmet gerekleri itibarıyla göreve devamı, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi açısından zorunludur gerekçesiyle kabul edilmezken, yine kamu yararı amacıyla 'TSK' da kalması uygun değildir' sicilinin düzenlendiği görülmektedir. Buradaki açık çelişki ortadadır, isteği üzerine emekliliği de aynı amacı gerçekleştireceği aşikar iken ayırma işleminde esas alınan amaçla taban tabana zıt bir gerekçe ile emeklilik talebinin reddi, takdir hakkının hukuka aykırı olarak kullanımından başka bir şey değildir. Somut davada kamu yararı ile kişi yararını dengeleyen ayırma biçiminin, söz konusu emeklilik talebini kabul etmek olduğu, aksine ayırma sicili düzenlenmesinin teminatlı ve basiretli idare ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı görüşüyle çoğunluğun red kararına katılmadık." demektedirler.

Müvekkil ...... hakkında herhangi bir disiplin takibatı, soruşturması yapıldığı gibi bu yönde bir iddia dahi bulunmamasına karşın hiçbir gerekçe gösterilmeden, savunma alınmadan "disiplinsiz" denilerek dosya hazırlayıp YAŞ' a sunulmasının takdir hakkının kötüye kullanıldığı, YAŞ kararlarının öncesi işlemlerinin sakat olması nedeniyle YAŞ kararını da yok hükmünde kalacağı yönündeki iddiamız üzerine Daireler Kurulu' nun bir üyesi mealen şu değerlendirmede bulunmuştur; "Birinci kademe işlem olan TSK' da kalması uygun değildir" işlemi yağı denetimine tabidir. İkinci kademe işlem olan YAŞ kararı yargı denetimine tabi değildir. Üçüncü kademe işlem olan üçlü kararname ile göreve son verilmesidir.

Bunlar birbirine bağlı, birbirinin nedeni olan halka, zincir işlemler olup, bir önceki işlemin sıhhati bozuksa sonraki işlemin de geçerliliğini tartışmalı hale getirir. Birinci kademe idari işlem iptal edildiğinde, ikinci kademe işlem olan YAŞ kararının da hukuki sebebi ortada kalmamış, dolayısıyla YAŞ kararı yok hükmünde olacaktır. Esasen YAŞ karan sadece birinci kademe işlemi onaylayan ikinci kademe işlemdir. Tek başına müstakil bir işlem değildir..." demektedir.

YAŞ kararlarının dava konusu olduğu bazı davalarda AYIM 1. Dairesi ve Daireler Kurulu disiplinsizlikten emekli edilme işlemini ortadan kaldırıp sağlık nedeniyle emekli edilmeyi sağlamış, 1962 neşetli fakat 5 yıllık albaylık bekleme sürelerini doldurmamış iki subayın açtığı davayı kabul etmiştir.

Yine disiplin cezalarının yargı denetimi dışında olmasına karşın, disiplin işleminin iptali için açılan davalarda AYİM 2. Daire aynı doğrultuda üç karar vermiştir.

YAŞ' ça TSK' dan ayrılan müvekkillerim..............hakkında açtığım davalarda da AYİM Daireler Kurulu aynı yönde kararlar vererek oy çokluğuyla davamızı reddetmiştir. İtirazlarımız halen incelenmektedir.

Mahkemeler, Hakimler yasaların iyi, kötü olduğunu tartışamaz, acık hükümlerini uygularlar, ancak vicdanlarına aykırı bir işlemi kanuna uygun olsa da ortadan kaldırmakla da görevlidirler. Anayasanın "kanuna uygun olarak vicdani kanılarına göre karar verirler" hükmü bunu gerektirir. Aksi halde kanunların gerekçesinden, amacından çok, şeklen uygulayıcıları haline düşmekten kurtulamazlar.

YAŞ kararlarının yargı denetimi dışında olacağına ilişkin hüküm 1982 Anayasası ile askeri dönemde getirilmiştir. Buna paralel olarak Silahlı Kuvvetler Personel Kanunu'na eklenen bir madde ile ayırma kararının önemi ve sonucu itibariyle yeniden bir üst kurul olan YAŞ' da incelerek personelin korunması amaçlanmıştır. Hatta ilk düzenleme, yalnızca emeklilik dönemine gelmiş personelin YAŞ' ca ayrılmasını düzenlemişken, bir üyece önerilen "mademki ayırma kararlarının uzman kurul olan YAŞ' ca yeniden incelenmesi, yanılgıların önlenmesi ve personelin korunması amaçlanmışsa", emeklilik dönemine gelmemiş personeli de bu kapsama alalım önerisi kabul edilerek, her dönemdeki personelin YAŞ' ca görevine son verilmesi sağlanmıştır.

Yine Anayasanın gerekçesinde YAŞ' ın "emeklilik ve terfi" yönündeki kararlarının yargı denetimi dışında kalacağı açıkça belirtilmiştir.

Bir mahkeme, hakim; Anayasanın gerekçesi, kanunun meclisteki amacı ve varılmak istenen uygulamayı tespit edip vicdanına uygun olarak karar verebilmelidir. Kanunun sözel ifadelerine şeklen bağlı kalıp, özü zedeleyen bir işlemin şeklen korunması adaletin tecellisi değildir. Türk milleti adına karar vermeye yetkili hakim, milletin vicdanına hakkaniyet duygusuna göre yapılmış işlemi değerlendirmek zorundadır, idarenin keyfi ve açıkça takdir hakkının kötüye kullanıldığı hallerde YAŞ kararı da olsa, hakim işleme müdahale edebilmelidir. Bu nedenlerle muhalefet şerhi koyan 3 hakimin kararı tarihi öneme sahiptir. AYİM Daireler Kurulu'nün dilekçeyi hemen reddetmeyip, yargılama usulüne göre davalıya tebliğiyle yeniden cevaplandırılması ve davacının kişisel dosyasının getirilip incelenmesi ve duruşma yaparak yargılaması da gerçekten önemli bir uygulama değişikliği olup çok yerinde ve isabetlidir.

Öneminden dolayı belirtmek isterim ki, YAŞ kararıyla ayrılan personele YAŞ kararının kendisi veya örneğinin tebliği yapılmamakta, görev yerine bildirilen faks mesaj emri ile ilişiği kesilmektedir. Bu uygulama yanlış olup, mutlaka YAŞ kararının tebliği gereklidir. Nitekim müvekkilim .......... hakkında, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı'ndan YAŞ kararıyla ayrılma kararının bir örneğinin tarafımıza tebliğini isteyen dilekçemize karşın Milli Savunma Bakanlığı, kararı gizliliğinden bahsederek, tebliğ etmemiştir. Bunun üzerine AYİM' de açtığımız ve YAŞ kararının müvekkillere tebliğinin gerekli olduğuna ve bunun tespitine ilişkin davamız halen devam etmektedir.

YAŞ kararıyla görevine re'sen son verilen subay ve astsubayların haklarını AYİM' de aramaları yanında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nde (AİHM) de aramaları mümkündür. Türkiye Cumhuriyeti devletinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koyduğu "askeri personelin disiplin" işlemlerine koyduğu çekinceyi 1992 yılında Bakanlar Kurulu kaldırmış bulunmaktadır. Çekincenin kaldırılması üzerine AİHM' ye başvuru hakkı tanınmıştır. Nitekim bir davada YAŞ kararıyla görevinden ayrılan bir subayın yaptığı başvuruyu Avrupa İnsan Haklan Komisyonu, "kabul edilebilir" bulmuştur.

AİHM' ye yapılan başvuruların kabul edileceğinden kuşku duyulmamalıdır. Hatta Anayasanın 125. maddesinin değişmesi sonucunu doğuracağı noktasında iddialıyım.

Sonuç olarak; AYİM Daireler Kurulu' nun davamızı incelemeye alması önemli bir hukuki durumdur. Üç oya karşı dört oyla davamızın reddi üzerine yaptığımız "itiraz" üzerine Daireler Kurulu davayı tekrar incelemeye almış bulunmaktadır. Lehimize oy veren üyenin artacağını ve YAŞ kararlarının "yokluk" yönünden tespit davalarının açılması noktasında tarihi bir içtihat oluşacağını ümit ediyorum.

Hacı Ali Özhan

Mazlum-der bülteni Ağustos 1999 sayısında yayınlanmıştır.