Ceza kanunlarına özgürlükçü diyebilmek için, öncelikle ifade hakkına nasıl baktığı ölçü alınabilir. Uygulamada en çok rastlanılan düşünce suçunu düzenleyen 312 maddenin yanında 159, 158, 266, 480 maddeler gelmektedir. Ceza kanunu tasarısında ifade hakkı konusunda özgürlükçü demek zor. Sayın Tayyip Erdoğan' ın da mağdur olduğu bu suçlar konusunda "özgürlükçü" yaklaşımı tercih etmek, AK Parti için bir vefa görevidir. Adalet komisyonunda tartışılarak karara bağlanan 312 madde değişikliği de yakınılan sorunları çözmekten kesinlikle uzaktır. Tasarıda "kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekil" yerine "kamu güvenliği için tehlikeli tarzda" denilmesi arasında ne fark vardır. Değiştirdik denilmesi için kelime oyunundan başka bir anlamı yoktur. Nitekim uygulamada yetersizliği görülecek ve bu maddeler tekrar tartışma konusu olacak, ne yazık ki halkı bıktıran bu tartışmaları yeniden yapmak zorunda kalacağız. Böyle hukuki değer ifade etmeyen değişikliklerden sonra, birde kalkıp efendim biz değiştiriyoruz mahkemeler uygulamıyor diyerek, eleştirileri uygulamaya yöneltmek yerinde değildir, gerçeğe aykırıdır.
İki yıl önce büyük tartışmalarla yapılan 312 üzerindeki değişiklikte, daha önce suçun ağırlaştırılmış hali olarak görülen "kamu düzeni için tehlikeli tarz" unsuru, suçun basit hali içine alınmıştır. Değişik haliyle de aynı yönde kararlar çıkmaya devam etti, uygulamayı değiştirmedi. Şimdi yapılan değişiklikte aynı kelime oyunlarından ibarettir. Bu değişiklikte uygulamadaki yakınmaları, mağduriyetleri çözmeyecektir. 159 madde üzerindeki değişiklikte ise, malumu ilan etme anlamında uygulamada hiçbir anlamı olmayan değişikle yetinilmiştir. Mahkemeler eleştiri amaçlı yazılara zaten ceza vermemektedir. Dolayısıyla eleştirinin cezalandırılmayacağını söylemenin pratik hiçbir hukuki değeri yoktur.
Uygulamada rastlanılan 158, 266, 480 maddeler de, düşünceyi cezalandırmasına rağmen gündeme gelmemesi bir eksikliktir. Aslında temel sorun ifade özgürlüğüne nasıl bakıldığıyla ilgilidir. Genel kabul görmüş eğilim, düşünce hakaret boyutuna gelmişse cezalandırılsın yönündedir. Bence yanlış da burada başlıyor. Hakaret kişiye, olaya göre değişebilecek bir "değer yargısı" olduğundan uygulama birliğini sağlamak imkansızdır. Çünkü bir ifadenin hakaret içerip içermediği bitmez bir tartışmadır.
Düşünce özgürlüğünden yanayım diyenlerin, cesaretle ve kararlı bir şekilde, evet hakaret içeriklide olsa ifade cezalandırılmamalıdır demeleri gerekir. Çözüm buradan hareketle başta 312, 159 olmak üzere düşünceyi suç sayan otuza yakın maddenin ceza kanunundan tümden çıkarılmasıdır. Bu önerimle "çıkar bitsin" kolaycılığında değilim. Bir ifade hakaret içerikli olsa da neden cezalandırılsın ? Hakareti cezalandırarak hangi toplumsal ihtiyaca cevap verilmiş olunuyor. Hakaret suç olduğu için mi insanlar birbirine hakaret etmiyor. Serbest bırakılınca herkes birbirine hakaret mi edecek ?
Kızan, sinirlenen bir toplumuz ve küfürlü, hakaretli konuşuyoruz. Kuşkusuz iyi bir özellik değil ancak bu konu eğitim, kültür ve nezaketle ilgili. Kanunla bu sorun çözülmez. Bu sorunun çözümünü başka usul yer ve yöntemde aramalıyız. Bu nedenle hakareti gerek tazminat gerekse cezai yaptırımdan çıkarmalıyız. Hakaretle ile eleştiri sınırını, objektif bir ölçüyle ayırmak mümkün olmadığından da hakarete yaptırım getirmemek isabetli olacaktır. Aslında hakaret içerikli olsa da sonuçta açıklanan bir düşüncedir ve bu fikirden faydalanmak mümkündür. Cezalandırarak hakareti önlemiş veya azaltmış olduğumuzu da sanmıyorum. Üstelik yalnız adliyeye intikal eden hakaretler yargılanıyor, etmeyenler yargılanamadığından da gereksiz bir ayırımcılık yapılmış olunmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu konuda süreklilik gösteren kararlarında, Türkiye genellikle düşünce açıklama davalarında mahkum olmaktadır. Anayasamızda yapılan değişikliğe göre sözleşmenin üstün tutulması gereği, sözleşme organı olan AİHM' nin kararların doğrudan uygulanması gereklidir. Bu nedenle de ifade özgürlüğüyle ilgili bu maddelerin özgürlüğü genişletici yönde değiştirilmesi zorunludur.
Kaldırılması fikrimi saklı tutarak, uygulama sorunlarını giderecek değişiklik önerim şöyledir. Madde 312 / 2: "Kanunla tanımlanmış bir din, ırk ve mezhebe mensup halkı, kanunla tanımlanmış başka bir din, ırk ve mezhebe mensup halka karşı, bu farklılıklarından dolayı suç işlemeye tahrik ettiği tereddütsüz anlaşılan kişinin eylemi, kamu düzenini bozacak kapsam ve nitelikte, açık ve mevcut bir tehlike içinde işlenmesi halinde 6 ay hapis cezası verilir." Madde 159: "Bakanlar Kurulu, Bakanlıklar ve T.B.M. Meclisi' nin görev ve uygulamaları ile makamda bulunan kişilerin şahsı hariç, bu kurumların hukuksal kişiliğine karşı, evrensel hukuka uygun eleştiri amacı dışında, küfür ve sövdüğü açıkça anlaşılan kişi hakkında Başbakan, Bakan ve Meclis Başkanının şikayeti üzerine 6 ay hapis cezası verilir."
Son olarak değinmek isterim ki, 312 maddeye eklenen iki fıkra ile, halkın bir kesiminin ve dini değerlerin aşağılanması suç kabul edilerek ifadeyi özgürleştiriyoruz derken, aksine fazlasıyla kısıtlamak söz konusudur. Bu fıkra yasaklamayı olağanüstü genişleticidir, kesinlikle tasarıdan çıkarılmalıdır. Yoksa özgürlükleri genişletmek gerekçesini bıraksınlar.
Hacı Ali Özhan
bu makale vakit gazetesinde 10 temmuz 2004 tarihinde yayımlanmıştır.
