Aylarca tartışılan DGM'lerdeki askeri üyenin çıkarılması en sonunda TBMM genel Kurulunda kabul edilmiştir. Türkiye açısından yerinde ve isabetli olan bu değişiklik, Avrupa Mahkemesinin kararı sonucu hukuken zaten yapılmak zorundaydı. Sözleşme hükümlerini yorumlamaya yetkili ve son söz sahibi olan Avrupa Divanı'nı bu kararına gecikmişte olsa doğru bir kanun yapılmıştır. Haziran 1998 tarihinden bu yana yapılması zorunlu olan bu değişiklik yapıldığı için mağdur olanların şikayetleri haklı olup, mağduriyetlerinin nasıl giderileceği ciddi, hukuki tartışmalara muhtaçtır.

DGM'lerin üye yapısını değiştiren anayasa değişikliğin yürürlüğe gireceği tarih ile (RG yayın tarihi tahminine 22-5-1999 olabilir) Avrupa Divanı'nın 22-6-1998 tarihli kararından bu yana 1 yılık sürede asker üyeli DGM'lerin kararının ne olacağı üzerine çok tartışmaların yapılacağı, tereddütlü kararların verileceği gözükmektedir.

22-6-1999 tarihi itibariyle karara çıkmış ve Yargı-taya gönderilmiş dosyalarda şöyle bir ayırım yapılmalıdır. Yerel mahkeme karan beraat olup da temyiz savcılıkça yapılmışsa, Yargıtay dosyayı mahalline göndermeden temyiz incelenmesini yapabilir. Kararın beraat olması sanığa kazanılmış hak vereceği gibi, anayasa değişikliğinin sanık lehine gerekçelerle yapılmış olması mahalline gönderilmeden Yargıtay ca temyiz incelemesi yapmasında bir hak kayıbı ve hukuki çözümsüzlük yaratmayacaktır.

Yerel mahkeme karan sanığın mahkûmiyeti yönünde ise, Yargıtay'ın temyiz incelemesi yapmadan dosyayı yerel mahkemeye göndermesi gereklidir. Gönderme gerekçesinde, DGM'deki sivil üyenin katılımıyla esaslı işlemlerin ve karara dayanak yapılmışsa usuli işlemlerin yeniden, tekraren yapılarak bir karar verilmesi belirtilmeli ve Sözleşmeye aykırılık bu şekilde giderilmelidir. Yargıtay daireleri bu şekilde düşünüp karar vermezse gerçekten içinden çıkılmaz uyuşmazlıklara neden olacak ve Türkiye'nin Avrupa Divanı'na şikayeti halinde tazminat ödemeye mahkûm edilecektir.

Ceza hukukunda genel ilke, sonradan sanık lehine yapılan değişikliğin sanığa uygulanacağı ve sanığın lehte hükümlerden faydalanacağıdır. Bir mahkemenin oluşum yapısının değişikliği tek başına sanık lehine olarak yorumlanmaya yetmez. Ancak DGM'den asker üyenin çıkarılması sıradan bir mahkeme oluşumu değildir. Bir üyeli mahkemenin 3 üyeli olması veya 3 üyeli olan mahkemenin 5 üyeye çıkarılması veya tek üyeli hale getirilmesi gibi şekli bir değişiklik değildir. Gerekçesinden tarafsızlığından kuşkulanılmasın! haklı bulduğu için, sanığın bu kuşkudan kaynaklanan hak kayıbının giderilmesi nedeniyle Anayasa değişikliği yapılmıştır. Bu değişiklikle DGM'lerin asker üyeli kararlarının sanığın aleyhe olması nedeniyle, sanık lehine değişiklikten faydalanması gerekmektedir.

22-6-1999 tarihi itibariyle kesinleşmiş DGM kararlarından, Avrupa Mahkemesine başvuru süresi 6 ay olduğu için 22-12-1998 tarihinden sonraki mahkûmiyet kararları için Avrupa Mahkemesine bireysel başvuru yapılarak Türkiye den tazminat talebi mümkündür.

Aslında sorun yalnızca asker üye değil DGM'lerin varlığıdır. DGM'ler sürekli tartışma konusu olmuştur. Adalet gibi nice terazideki kararların böylesine tartışmalar neden olması bile tek başına DGM'lerin kaldırılmasını haklı çıkaracak önemdedir kanısındayım. Çünkü adalet vicdanlarda tecelli etmeli her türlü kuşkudan tereddütten uzak olmalıdır.

DGM'lerin sıkıyönetim mahkemeleri yerine kurulması, sıkıyönetim mahkemelerinin görev ve yargılama usulüne yaklaşılması normal hükümet dönemlerinde doğru kabul edilecek, demokrasiye uygun görülebilecek haklı gerçeklerden yoksundur.

Terörle mücadele kanunuyla infaz hükümlerinde ağırlaştırıcı hükümler, savcılık soruşturmasındaki savunmaya getirilen sınırlamalar DGM' leri değil uzmanlık açıkça olağanüstü, istisnai mahkeme niteliğinden kuşku duyulmayacak kadar tereddüt edilmemelidir.

Aslında DGM'leri savunan hukukçular olağanüstü, istisnai mahkemeler olduğunu söyleyemediklerinden uzmanlık mahkemesi diyerek savunmaya çalışmaktadırlar.

DGM'deki asker üyenin çıkarılması sıradan bir mahkeme teşkili değişikliği olmadığından gerekçesiyle beraber yorumlandığında sanık lehine hüküm niteliğindedir. Bu nedenle lehe hükümden sanık yararlanacağından Yargıtay mahkûmiyet kararları incelemeksizin yerel mahkemeye göndererek yeniden karar vermesinin sağlanması gereklidir. Ayrıca Avrupa İ.H. Mahkemesine başvurulduğunda tazminata mahkûm olmaktan ancak bu şekilde kurtulabilir. Yasama Organı'nın gecikmesinin sakıncaları da böylelikle giderilmiş olacaktır.

Hacı Ali Özhan

Not: Tarafımca Yargıtay içtihadi birleştirme kararı verilmesi başvurumuz Yargıtay Başkanlığınca reddedilmiştir. Bu makale ayrıca gündem gazetesinde 24 temmuz 1999 tarihinde ve 2 temmuz 1999 Cuma dergisinde yayımlanmıştır.