|
hacialinin websitesi |
|
Siyah
Beyaz gazetesinde yayımlanan Hacı Ali Özhan dilekçe
metinleri |
|
Anayasa Mahkemesinde siyasi parti kapatma davalarında duruşma |
|
Gazete dağıtımı yapılmaması nedeniyle ihtiyadi tedbir dava dilekçesi |
Anayasa Mahkemesi'nde,
Siyasi Parti Kapatma Davalarında Duruşma
Hacı Ali Özhan
*Siyah Beyaz gazetesinde 21 kasım 1997
tarihinde yayımlanmıştır.
Yargılamada, duruşmaların açık
yapılması, duruşmanın taraflara güven verici olması ve halk tarafından adalet
dağıtımının kontrolünü sağlaması açısından önemlidir. Bunun yanında, davanın
belgelerden çıkarak somut ve canlı hale gelmesi faydası ile taraflara usul
işlemleri tanıması, ayrıca gerçeğin ortaya çıkması açısından, açık duruşmanın
adaletin oluşumundaki rolü ve önemi de kuşkusuz büyüktür.
Yargılamada, duruşmanın önemi
gereği, Anayasa ve CMUK' ta davaların duruşmalı görüleceği ve duruşmanın usul
koşulları ile halk tarafından izlenebileceği hiçbir izne tabi olmadan açıkça
belirtilmiştir.
Duruşma konusu, yargılamada
bir ayrıntı değildir. Temel haklar 'düzeyinde, vazgeçilemez nitelikte bir
haktır. İnsan Haklan Evrensel Bildirgesi'nin 10. Maddesi'nde "Herkes :..
davasının açık 'olarak görülmesi hakkına sahiptir." amir kuralı ile,
ayrıca, Avrupa insan Haklan Sözleşmesi'nin 6, Maddesi'nde "Her şahıs...
davasının... aleni surette dinlenmesini istemek hakkına haizdir." kuralı
ile, evrensel bir hak olarak tanınmıştır.
Ulusal ve uluslararası düzeyde
böylesine önemli bir kural, vazgeçilmez' olarak sözleşme şartı olmasına ve. en
basit davalarda bile duruşma yapılmasına karşın, siyasi parti kapatma
davalarında duruşma yapılmamaktadır. Aksine, tam da bu tip davalarda duruşma
yapılması gerekirken, bir siyasi partinin kapatılması davasından bu
esirgenmiştir.
Adeta kâğıt yığınları arasında
bir siyasi partinin kapatılması gerçeği ile karşı karşıyayız. Duruşma
konusundaki ilginç bir gelişmeyi sunmak istiyorum...
1961 Anayasası'nın İ48.
Maddesi/ aynen, "...Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatı ile baktığı
davalar dışındaki işleri, dosya üzerinde inceler" demesine karşın, Siyasi
Partiler Ka-nunu'nda (SPK) aynen, "...Dava, Anayasa Mahkemesi'nde
duruşmalı olarak görülür." denmekte, keza Anayasa Yargısı Usul Kanunu da
aynen, "...Bu davalara duruşmalı olarak ve Cumhuriyet Başsavcısı'nın huzuru
ile bakılır." demektedir:'
1961, 1962 ve .1965 yıllarında
yürürlüğe giren bu hükümler, 1968 yılında ilk kapatılan siyasi parti olan İşçi
Çiftçi Partisi'nde uygulanmış, 1971 yılında ikinci siyasi parti kapatma davası
olan Milli Nizam Partisi'nde, Başsavcılıkca duruşma yapılması hükümlerinin
Anayasa' ya aykırılığı iddia edilmemiş ; .olmasına karşın, Anayasa Mahkemesi
kendiliğinden Anayasa' ya aykırılık iddiasında bulunmuştur. Mahkeme, Milli
Nizam Partisi'nin üçüncü duruşmasında davayı beklemeye alarak, kendi kendisine
dava açarak yargılama yapmıştır.
Anayasa Mahkemesi, Anayasa
yargı tarihinde ilk ve son olarak bu hukuki ilginç gelişmede davacı olarak
kendisini aynen "itiraz yoluna başvuran: Siyasi parti kapatılma davasına
bakan mahkeme sıfatı ile Anayasa Mahkemesi" olarak tanımlamış, kararı da
Anayasa Mahkemesi olarak kendi vermiştir. Yani davacı kendisi, karar veren
kendisi, görülmekte olan bir dava da resen Anayasa' ya aykırılık gören ve
iddiada bulunan yine kendisi... (1)
Bu davada, SPK' nun ve Anayasa
Yargılama Usul Kanunu' nun yukarıda sözü edilen kurallarının Anayasa' ya
aykırılığına karar verilerek, ilgili maddeler 6.5.1971 tarihinde iptal edilmiş,
Anayasa Mahkemesi, Milli Nizam Partisi'nin davasına duruşmasız dosya
üzerinden bakmaya devam
etmiştir. Milli Nizam Partisi yetkililerinin "Önceki duruşma yapılması
hükümleri kazanılmış hakkımızdır ve tensiple duruşmalı dava yapılacağına dair
hükümler uygulanmalıdır." itirazını reddederek dokuz gün sonra Milli
Nizam"Partisi'nin
kapatılmasına karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin bu
kararının hakkaniyet açısından yerinde bulunmadığı açıkça: gözüktüğünden,
15.3.1973 tarihli 1699 Sayılı Kanunla Anayasa değişikliği yapılmış ve aynen,.
"...Anayasa Mahkemesi, Yüce Divan sıfatı İle baktığı davalar ile siyasi partilerin
kapatılması hakkındaki davalar dışındaki işleri dosya üzerinden inceler."
hükmü getirilmiştir.
Açıkça duruşma yapılacağına
dair bu hüküm, 1971 yılından 1979 yılına kadar sekiz yıl hiç dava
açılmadığından i uygulama imkânı bulamamış, 1979 yılında açılan, Türkiye Emekçi
Partisi'nin kapatılması davasında ise bolca duruşma yapılarak (15 duruşma)
uygulanmıştır.
Maalesef bu uygulama ilk ve
son olmuş, 1982 Anayasası, yeni SPK ve Anayasa Yargılama Usul Kanunu, duruşma
yapılacağı hükümlerini düzenlememiştir.
1983 yılından bu yana açılan 28 adet siyasi parti kapatma davasında, davalı
siyasi partilerce duruşma' yapık ması istenilmesine rağmen, bu talepler;
reddedilmiştir.
Halen Refah Partisi ve
Demokratik Kitle Partisi'nin kapatılması davaları da dosya üzerinden,
duruşmasız olarak devam etmektedir.
1982 Anayasası, açıkça duruşma
yapılacağı hükmü getirmemiş olmasına karşın, aynen, "...dosya üzerinde
inceler. Ancak gerekli gördüğü hallerde sözlü açıklamalarını dinlemek üzere
ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları çağırabilir." hükmünü
getirmiştir. Keza, SPK 'nda ve Anayasa Yargılama Usul Kanunu'nda, Anayasa' ya
paralel olarak yukarıdaki kural konulmuş ve son kelime "çağırır"
olarak düzenlenmiştir.
Buradan anlaşılacağı üzere,
anayasa koyucu ve yasa koyucu, siyasi parti ' kapatılması. davasında duruşma
hükümlerini açıkça düzenlememekle beraber, duruşmaya yakınlaşan, kendine özgü
bir yöntem getirerek sözlü açıklama yapma imkanı tanımıştır. Kısmen duruşma
hükümlerinin yerini almasını istediği bu sözlü, açıklama yöntemi, ne yazık ki
şimdiye kadar hiçbir siyasi parti kapatma davasında uygulanmamıştır. Anayasa
duruşmayı, ne yazık ki Anayasa Mahkemesi de sözlü açıklama hükümlerini takdir
haklarını hiç kullanmayarak- siyasi partilerimizden esirgemiştir. Kuşkusuz,
sözlü açıklama, dava ile ilgili ve konu hakkında bilgisi olanlar için
düzenlenmiştir. Yoksa, siyasi partinin temsilcisi ve/veya yetkilisinin sözlü
açıklamada bulunması, bu madde hükmü kapsamı dışındadır. Çünkü bir siyasi
partinin yetkilisi, bu davada "ilgili" veya "konu hakkında
bilgisi olan" diye nitelenemez.. Temsilci ve/veya yetkili kişiler,
doğaldır ki, ilgili ve konu hakkın da bilgisi, olanlardır. Madde hükmü,
bunların dışındaki ilgili ve konu hakkında bilgili olanları amaç edinmektedir.
Gerek talep halinde gerek mahkemece resen bu maddenin uygulanabilir olmasına
karşın, hatta maddenin "çağırır" amir hükmüne karşın, bu takdir
hakkının kullanılmamış olması, yerindelik açısından kanımca uygun değildir.
Not:
Yazının devamı 22 kasım 1997 tarihinde yayımlanmıştır.
Anayasa Mahkemesi bu konuda
öylesine katı bir tutum içerisindedir ki; örneğin, Halkın Emek Partisi (HEP)
Genel Başkanı Sayın Fehmi Işıklar, kendi konuşmalarından dolayı açılan
partisinin kapatılma davasında dinlenilmemiştir. HEP' ten istifa ederek SHP'den
milletvekili seçilen ve aynı partiden TBMM Başkan Vekili olan Sayın Işıklar,
HEP' in iki yetkilisinin sözlü açıklaması sırasında Anayasa Mahkemesi salonunda
bulunmasına ve sözlü açıklama talebinde, bulunmasına karşın, dinlenilmemiştir.
En azından sözlü dinleme sırasında, yetkili olmasa bile Sayın Işıklar' ın
ilgili ve konu hakkında bilgisi olan sıfatı ile mutlaka dinlenilmesi gerekirdi
kanısındayım.
Keza, eylem ve konuşmaları
nedeniyle, bir anlamda "fail" sıfatı taşımaları nedeniyle
partilerinin kapatılmasına neden olanların dinlenilmeleri, kanımca mevzuatımız
açısından zorunludur; hukuken yerindelik. anlamında çok da gereklidir. Davanın
uzamasına . neden olmayacağı gibi, hiçbir kamusal zararı olmayan, aksine
adaletin oluşumunda ve gerçeğin ortaya çıkarılmasında çok gerekli olan bu usul
işlemleri, nedense Anayasa Mahkemesi'nce esirgenmektedir.
Güncelliği nedeni ile
değinmek istiyorum... Refah Partisi'nin kapatılması davasında, iddianamede ve
delillerde ismi geçen milletvekili ve belediye başkanlarının dinlenilmeleri
zorunlu olduğu gibi, diğer 150 milletvekilinin ve yüzlerce belediye başkanının
ve il başkanlarının en
azından temsilcilerinin mahkemece belirlenecek bir usulle dinlenilmeleri, odak
olma iddiası karşısında yerinde olacağı gibi, kanımca zorunludur da... Hatta
delil olarak gösterilen basın organları ve basın mensuplarının dinlenilmeleri
de konu hakkında bilgisi olanlar sıfatı ile gereklidir düşüncesindeyim.
Bu usul işlemleri, davanın
uzamasına neden olsa da, ülkemizin en büyük, milyonlarca üyesi olan partisinden
bunun esirgenmemesi gerekir. Adalet aceleye getirilmemeli, zamana feda
edilmemelidir.
Sözlü açıklama konusunda
Anayasa Mahkemesi'ne talepte bulunan Sayın Abdurrahman Dilipak' ın müracaatı
'tarihi bir an' olmasının yanında, bundan sonraki davalardaki uygulamaya örnek
olması açısından önemlidir. Nitekim, Sayın Dilipak 'ın Refah Partisi
davasındaki sözlü açıklama talebini Anayasa Mahkemesi'nin reddetmemesi ve bu
talebi sözlü açıklama aşamasında değerlendirilmek üzere ertelemesine ilişkin
kararı,, umutlu ve iyimser bir gelişmedir. Bu konudaki kararı, doğrusu hukuki
kaygılarımla merakla bekliyorum. Karar, 'küçük' olmakla beraber, tarihi bir
gelişmeye neden olacak ve yasa gücünde adeta bir uygulama yaratılacaktır.
Anayasa koyucu, duruşma
eksikliğini görmüş ve 1995 yılında kısmen iyileştirmeye giderek
"...kapatılmasına ilişkin davalarda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısından
sonra, kapatılması istenen
siyasal partinin genel başkanlığının veya onun tayin edeceği bir vekilin
savunmasını dinler." hükmünü getirmiştir.
Anayasa Mahkemesi, bu hüküm
yokken de -isabetli olarak- yerinde bir uygulama başlatmış ve siyasi parti
yetkililerini -genel başkan veya genel merkez yöneticilerinden-yetkili sıfatı
ile -bir veya iki kişiyi dinlemiştir. Bu uygulama, Anayasa değişikliği ile
benimsenince, artık anayasal bir zorunluluk olmuştur. .
Refah Partisi davası nedeni
ile basın organlarında duruşma, oturum, açık dinleme, kapalı dinleme vb.
tartışmalar yapılmakta, Sayın Özden ve mahkemeye karşı bu konuda eleştiriler
getirilmektedir.
Anayasa ve kanunlar
"duruşma yapılır" hükmü içermemesine karşın, davaların dosya üzerinde
yapılacağı hükme bağlanmıştır. Şimdiye kadar bütün kapatma davalarında, siyasi
partilerce duruşma özellikle talep edilmesine karşın, Anayasa Mahkemesi bunları
reddetmiştir.
Duruşmada, doğaldır ki,
savcılık ve davalı parti, 'duruşma salonunda kendilerine ayrılan makamlarda yer
alır ve aynı anda, halka açık bir şekilde yargılama yapılır. 1995'teki
değişiklikten önce mevzuatta, "sözlü açıklamaları dinlemek" ifadesi
kullanılmıştır. Bu dinleme hali bir duruşma olmayıp, toplantı halidir. Sayın
Özden, basma açıklamalarında, sanıyorum kastını aşar şekilde "oturum"
ifadesini kullanmıştır. Oturum, duruşmanın bir tanesine verilen isimdir. Basın
organlarında, sözlü açıklama dinleme" hali sanki duruşmaymış gibi
yorumlanarak, mahkemeye yönelik "Neden halka açık değil?.."
eleştirisi yapılmıştır. Kanımca, duruşma olmayan ve yalnızca dinlemeden ibaret
olan bir toplantının takdir mahkemenin olmakla beraber- açık yapılması (davanın
özelliğine göre) yerinde olacaktır. Şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi bu takdir
hakkını ve sözlü dinleme usulünü kapalı yapmıştır. Mahkemenin takdir hakkını
kullanması eleştiri konusu -duruşma boyutuyla- yapılamaz.
1995 tarihli Anayasa
değişikliği ile getirilen "Anayasa Mahkemesi, Başsavcı' dan sonra genel
başkanı dinler." hükmüne de değinmek istiyorum. Dinleme, bir duruşma
olmadığından, Başsavcı ve genel başkanın ayrı ayrı dinlenilmesi gerektiğini
düşünüyorum. Kaldı ki, dinleme kavramı gereği, sıradan mahkemenin bir müzakere
benzeri toplantı hali olup kapalı yapılması, Anayasa' ya aykırılık teşkil
etmez. Mahkeme uygulaması da şimdiye kadar bu yoldadır. Başsavcı' nın
dinlenilmesi -kapalı olarak-, Sayın Erbakan' ın dinlenilmesi -kapalı olarak-,
Anayasa' ya aykırı olmadığı gibi, mahkemenin takdirini bu şekilde
kullanmasıdır.
"Anayasa' nın
okunması" şeklindeki suçlamalar 'yerinde olmayıp, bu, bir yanlış anlama
üzerine yapılan tartışmadır. Dileğimiz, Anayasa' da "duruşma yapılır"
düzenlemesi getirilmesidir.
Hacı Ali Özhan
*Bu makalenin yayımını sağlayan
Ertan Günçiner ve Mustafa beye gerçekten teşekkür etmek isterim. HAÖ.
DAGITIM ŞİRKETİNCE BİR GAZETENİN DAĞITILMAMASI NEDENİYLE
SAVCILIĞA YAPILAN SUÇ DUYURU DİLEKÇESİ
Hacı Ali Özhan
*Siyah Beyaz gazetesi 15 ARALIK 1997
Sunuş : Gazetemizin dağıtımının
Bir-Yay AŞ tarafından engellenmesinin ardından okuyucularımızdan Hacı Ali Özhan,
Cumhuriyet savcılığına bir şikayet dilekçesi vermiştir. Sizlere bu dilekçeyi
sunuyoruz.
Cumhuriyet Savcılığı'na
gönderilmek üzere Ankara Cumhuriyet Savcılığı'na
ŞİKÂYETÇİ...............................Hacı
Ali ÖZHAN....adres
ŞİKÂYET OLUNAN.................Bir-Yay
A.Ş.....adres
KONU : Şikâyet olunan
şirketçe, okuyucusu bulunduğum Siyah Beyaz isimli gazetenin Türkiye genelinde
dağıtımının yapılmayarak suç işlenmesidir.
- Merkezi Ankara'da bulunan, Siyah Beyaz isimli,
günlük okuyucusu bulunduğum gazetenin, merkezi İstanbul'da bulunan,
Bir-Yay A.Ş. dağıtım şirketince Türkiye genelinde dağıtımı yapılmaktadır.
Bir-Yay isimli şikâyet
olunan şirket, Türkiye'de günlük dağıtım yapan ve satış yapan bütün gazete
bayilerini kontrol edebilen tek kuruluş olup, ticari anlamda tekeldir
Türkiye'de dağıtımı yapılan
günlük gazete ve dergilerin dağıtımını üstlenen şirketçe, olağan sözleşme
yenileme döneminde, gerekçesiz olarak, Siyah Beyaz gazetesinin sözleşmesi
yenilenmeyip, dağıtımı yapılmayarak, gazetenin biz okuyuculara ulaşması
engellenmektedir.
2- Basın özgürlüğü, temel
insan hakları olarak anayasamızda düzenlenmiştir. Bunların hangi koşullarda
sınırlanabileceği de yine anayasamızda belirtilmiştir.
Basın özgürlüğü, içerisinde
düşünceyi açıklama, düşünceyi yayma ve örgütlenme hakkı, kamuoyunu
bilgilendirme haklarını taşıması ile, çok boyutlu öneme sahip bir kamu
hizmetidir.
Bir gazetenin, satış
noktasında okuyucuya ulaşması, basın özgürlüğü içerisinde en önemli teknik bir
aşamadır. Bu dağıtım aşaması sıradan bir ticari faaliyet olarak görülemez. .
Nitekim, bir gazetenin
dağıtımının engellenmesine, dağıtılmışa toplanmasına hukuki koşulları
oluşmuşsa, ancak mahkemelerde karar verilebilmektedir. Ancak mahkemelerce
verilebilen bir müeyyide, bir ticari faaliyet konusu ile sınırlandırılamaz.
Aksine, bir gazetenin dağıtımında işin ticari boyutu bir formalite olup, bundan
sonrası basın özgürlüğü ve kamu hizmeti içeriklidir.
Dağıtımı yapılan sıradan bir
meta değildir. Sorunu, bir mobilya satışı, bir elbise, halı kilim satışı ve
dağıtımı olarak göremeyiz.
3- Şikâyet olunan firma,
Türkiye'de fiilen tekel durumundadır. Siyah Beyaz gazetesinin başka dağıtıcı
firma seçme seçeneği yoktur. Türkiye genelinde, okuyucuya gazetesini ulaştırmak
gibi çok kapsamlı ve yalnızca bir gazetenin mali imkânlarıyla yapılamayacak
ciddi bir faaliyetin, tekel olmuş bir firmaca keyfi olarak kullanımı hem de
basın özgürlüğü ile kumu hizmeti ile doğrudan ilgili bir konuda- düşünülemez.
Kanun, keyfiliği ve hakkın kötüye kullanımını 'hiçbir' zaman korumaz. Konu
yalnızca ticaret özgürlüğü kapsamında alınsa bile, Medeni Kanun' un başlangıç
ilkelerine açıktan aykırıdır. Ticaret Kanunumuz, ticari faaliyetlerde karşılıklı
hak ve ödevler yüklemiş, kanunlarda düzenlenmemiş hallerde de ticari örf ve
adete göre uygulama yapılmasını düzenlemiştir. Bu hükümlerle-, ticari ahlak
kuralları, hak, hakkaniyet ilkeleri ile uygulama bulmaktadır.
Şikâyet olunan şirketin
eylemi, açıktan mevzuat hükümlerine, kanun koyucunun amacına aykırı olduğu
gibi, doğrudan bir hakkın kötüye kullanımıdır. Kaldı ki mevzuatımız tekel
durumundaki ilişkilerde konuyu daha incelikli düzenlemiştir. Uluslararası
sözleşmelerde ve gelişmiş Avrupa ülkelerinde açıktan tekel olma hali
yasaklanmış ve çok sıkı kontrole bağlanmıştır.
4 - Konu yalnızca ticari
faaliyet kapsamında alınsa bile, TCK' nun 401. maddesinin içerik olarak
olayımızla uyuştuğunu belirtmek isterim. Bu madde, gıda maddeleri ve kamuya
gerekli şeylerden halkın beslenmesi, ısınması, sağlığın korunması, inşaat,
sanayi, ulaşım ve tarımda kullanılan eşyaların dağıtımı ve satıştan kaçınılması
halini 2 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırmaktadır.
Bir ticari işletmece,
alıcının bir-,den çok seçeneği olmasına karşın, kanun, yukarıdaki içerikli
eşyaların satışını zorunlu kılmaktadır. Kaldı ki satıcı firmanın tekel olması
halinde zorunluluğu belirtmeye sanıyorum hiç gerek olmadan açıkça
anlaşılmaktadır.
Örneğin, küçük bir
kasabadaki tek bir fırının, ekmeği, istediğine satma, istediğine satmama ticari
özgürlüğü olamaz. Keza bir eczanenin ilacı bir hastaya satmama özgürlüğü
olamaz. Bir hakkın kötüye
kullanımı savunulamaz, kanımca da korunamaz.
Yine kamu kurumu niteliğinde
bulunan ASKİ' nin su dağıtımını herhangi bir vatandaşa yapmamasını, TEK'in
herhangi bir vatandaşa elektrik vermemesini, PTT'nin bir vatandaşın telgrafını
çekmemesini düşünemeyiz. Hem kanunen hem de hakkaniyet gereği bu zorunluluk
açıkça gözükmektedir.
- 6570 sayılı G.K.H. Kanunu’nda kiracılık
ilişkisini kanun koyucu açıkça kamu düzenine ilişkin olarak,nitelemiş,
hatta kimi maddeleri Anayasa Mahkemesi'nce bu niteleme nedeniyle iptal
edilmiştir.
Kişinin konut ihtiyacı
zorunludur, ticari ilişki kapsamı kadar düşünülemez. Mülkiyet bir vatandaşa ait
olmasına karşın, kanun, kiracıyı, güçlü olan kiralayana karşı korumaktadır.
Öyle ki, kiracının başlangıçta kendi aleyhine olan kiralama şartlarını 'kabul
etmemekte, gerçek iradesinin oluşamayacağı nedeniyle geçerli saymamaktadır.
Yine, kira dönemi sona
ermesine karşın kendiliğinden tahliye zorunluluğu olmamakta, ancak kiralayanın
ihtiyacı olması ve ihtiyacında samimi olmasının mahkemece tespiti halinde
tahliye edebilmekte, aksi halde kiralayanın davası reddedilmektedir. Kiracı
vatandaş, kiralayan vatandaş ve ilişki tamamen serbest ticari faaliyet olmasına
karşın, kanun konuyu kamu düzeni ile ilgili görerek müdahale etmektedir.
Basın özgürlüğünün ve onun
çok önemli teknik bir boyutu olan dağıtımın kamu hizmeti, kamu düzeni i|e
ilgili olmadığı düşünülemez.
SÜRECEK
*Siyah Beyaz gazetesinde 16
ARALIK 1997 tarihinde yayımlanmıştır.
6- Bir işin, hizmetin, kamu
düzeni veya kamu hizmeti olmasında, taraflardan birinin devlet veya kamu kurumu
niteliğinde olması gerekmez. Toplumsal bir ihtiyaca cevap vermesi, soyut
düzeyde toplumu ilgilendirmesi, verilmediğinde toplumsal bir mağduriyet
yaratması gibi nitelikler taşıması, kamu hizmeti olması için yeterlidir. Bir
tarafın mutlaka devlet olması yanılgısı, doğru olmadığı gibi, bir kısım devlete
ait işler ve hizmetler de kamu hizmeti olarak kabul edilmez.
Şikâyet olununca, konumlarının
özel hukuk tüzel kişisi olması ve sözleşme serbestisi ve ticari özgürlük
savunması yerinde değildir. Olay, tipik bir hak ihlalidir. Hem de binlerce
okuyucunun düşünceyi \6grenme, bilgilenme özgürlüğünün ihlalidir.
Kuşkusuz sözleşmeden
kaynaklanan maddi, manevi ve ticari yönüyle Siyah Beyaz gazetesi sahibi ve
yönetimi mağdurdur. Ancak ölçülemez derecede okuyucunun mağduriyeti de
kesindir.
7 - Hukukumuzda, kamu düzeni,
kamu hizmeti olarak nitelenen konularda, sözleşme süresinin bitimi ilişkiyi
kendiliğinden bitirmediği gibi, ancak çok önemli zorunlu hallerde bitimi usule
bağlanmıştır. Bunun dışında, kanunlarımızda ve uygulamada, eşit koşullarda,
normal ve hakkaniyete uygun bulunmayan sözleşmelere hâkim müdahale ederek,
sözleşmeyi eşit ve normal hale dönüştürebilmektedir.
Şikâyet olunan, hiçbir gerekçe
göstermeden, yeni sözleşme döneminde dağıtım yapılamayacağı ihtarnamesi ile,
ödevlerini yerine getirmekten kaçınmıştır. Olayı bir an ticari boyutta düşünsek
bile, bir ticari firmanın belirlediği koşullarda ve emsalleri ile aynı sözleşme
şartları içerisinde yaptığı bir işkolunda bir gazetenin dağıtımını yapmaması,
ancak kötü niyetli olmakla anlaşılabilir.
Yapılan hizmetin tamamından
vazgeçilmediği, dağıtım işinin bırakılması söz konusu olmadığı sürece,
kendilerine hiçbir ek yük getirmeyen Siyah Beyaz gazetesinin dağıtımından
kaçınılması, hukuken korunamaz nedenlerle açıklanabilir.
Siyah Beyaz gazetesince,
sözleşme şartlarına uyumsuzluk söz konusu olmadığı gibi, yeni sözleşme
şartlarına itiraz da söz konusu değildir. Kaldı ki böyle bir ilişki
yaşanılmadan, tek taraflı ve gerekçesiz olarak sözleşme feshedilmiştir.
Kimse arsasının üzerine 100
metrelerce duvar öremez. Bu, mülkiyet özgürlüğü ile açıklanamaz ve korunamaz.
Şikâyet olunanca, dağıtım
hizmetinin verilmemesinin, haksız rekabet, Siyah Beyaz gazetesinin görüş ve
içeriğini beğenmemek, yazdıklarının şu veya bu nedenle aleyhlerine olması vb.
nedenlerin dışında izah edilemez. Bütün bu ve benzeri nedenler hukuken
korunmayacağı gibi, kanunlarımızda da suç olarak nitelenmiştir.
Şikâyet olunanca, haklı
kanunca korunan gerekçeleri varsa, kuşkusuz tarafımca kabul edilecektir. Bu
konuda haklı olunduğuna yönelik bilgim bulunmadığından ve mağduriyetim
nedeni ile iş bu şikâyetimi
yapıyorum. Şikâyet olunan firmaya karşı hiçbir önyargım ve şikâyet nedenim
yoktur. Yalnızca okuyucusu bulunduğum bir gazeteyi dağıtım engeli nedeni
okuyamamaktan mağdurum. Bu mağduriyetimin nedeni de doğrudan şikâyet olunan firmadır.
Bu yönü ile, kanuna, hakkaniyete, vicdana aykırı olarak firmaca yapılan
dağıtımın, haksız v6 kötü niyetli davranışın önlenmesini, varsa haklı
nedenlerini öğrenmek yoksa da ilgililerin cezalandırılmasını istemek 'zorunda
kalınmıştır.
8- TCK' na göre kıyas
yapılamaz. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi gereği, ancak kanunların
tanımladığı suçlar cezalandırılır. Ancak kanun koyucunun amacı esas
alındığında, TCK' nun 401. maddesinin olayımızda geçerli olduğunu düşünüyorum.
Tüketicinin Korunması Hk.
Kanun, Rekabetin Önlenmesi Hk. Kanun ve Basın Kanunu'na eklenen ek 7. ve 8.
maddeler, kısmen olayımıza ışık tutacak düzenlemeler yapmıştır.
Bir okuyucu olarak
mağduriyetim kesindir.
Olay, basın özgürlüğünün en
önemli teknik dağıtım aşaması ile ilgilidir ve kamu hizmetidir.
Şikâyet olunanın eylemi
hukukça korunamaz niteliktedir.
Şikâyet olunan gerekçe
bildirmediği gibi, Siyah Beyaz gazetesince sözleşmenin herhangi bir maddesi
ihlal edilmemiştir.
9- Uluslararası belgelerde
açıkça tanımlanan kitle iletişimi araçlarının önemi amir hükümlerle
belirtilmiştir.
UNESCO' nun (22 Kasım 1978
Paris) Kitle iletişim Araçları Bildirgesi'nde, haberleşmenin özgürce akışı,
daha geniş kitleye daha dengeli ulaşmasının önemi belirtilerek, insan hakları
ve temel özgürlüklerin ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edil- , mistir.
Bildirge, kişilere olayların doğruluğunu saptama ve objektif olarak
değerlendirme olanağa vermek için, eldeki bilgi ve belgelerin kamuya
iletilmesini, güvence altına alınmasını emretmekte, bu amaçla gazetecilerin
bunları açıklayabilme özgürlüğüne sahip olabilmelidir amir hükmünü
düzenlemiştir.
insan Hakları Evrensel
Bildirgesi'nin 19. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesi,
düşünce özgürlüğünün kapsamı ve alt unsurları sayarak olayımızdaki dağıtım
engelinin basın özgürlüğü, düşünce açıklama ve yayma özgürlüğünün
engellenmesinin en önemli anayasal temel haklarımızı ihlal ettiğini
belirtmektedir.
Deliller : Siyah Beyaz gazetesi
ile Bir-Yay şirketi arasındaki sözleşme ve fesih ihbarnamesi ile her türlü
delil.
H. Sebepler : TCK, TTK, MK,
BK, uluslararası sözleşmeler ve ilgili mevzuat.
Sonuç : Yukarıda kısaca
anlatıldığı ve duruşmada anlatılacağı üzere ve resen nedenler şikâyet olunan
hakkında kamu davası açılarak cezalandırılması ile sorunun önlenmesi için
gereğinin yapılmasını talep ederim.
Hacı Ali özhan
Not: Şikayetim,takipsizlikle
sonuçlanmış, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yaptığımız başvuru
sonuçlanmamıştır.
DAĞITIM ŞİRKETİNİN BİR GAZETEYİ DAĞITMAMASI HAKKINDA İHTİYADİ
TEDBİR DAVASI
Hacı Ali Özhan
*Siyah Beyaz gazetesi 9 şubat 1998
yayımlanmıştır.
ANKARA
ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE
İhtiyati Tedbir
İsteyen.........: Hacı Ali Özhan adres..........
Karşı Taraf (Davalı)..............:
BİR-YAY Birleşik Yayın Dağıtım A.Ş adres........
Davanın İhbar
Tarafı............: SİYAH BEYAZ Gazetesi sahibi.............
İhtiyadi Tedbir Konusu.......:
BİR-YAY A.Ş. tarafından günlük dağıtımı yapılan SİYAH BEYAZ gazetesinin haksız
yere dağıtımın engellenmesi ile okuyucu olarak mağduriyetimin giderilmesi için
BİR-YAY A .ş'. tarafından SİYAH BEYAZ gazetesinin günlük dağıtımına İhtiyadi
tedbiren karar verilmesi istemidir.
- OLAY:
- Merkezi Ankara'da bulunan. Siyah Beyaz isimli
okuyucusu bulunduğum günlük gazeteyi, merkezi İstanbul' da bulunan, karşı
taraf olarak gösterilen Bir-Yay A.Ş. dağıtım şirketince Türkiye genelinde
dağıtımı yapılmaktadır.
Davalı
karşı tarafça Siyah Beyaz gazetesine gönderilen İstanbul 16 Noterligi 22978
nolu, 30.09.1997 tarihli fesihname ile gerekçesiz olarak yeni sözleşme dönemi
olan 31.10.1997 tarihinden sonra dağıtım hizmetinin yapılmayacağı ve
sözleşmenin feshi bildirilmiştir.
- Davalı karşı taraf Bir-Yay A.Ş. dağıtım şirketi.
Birleşik Basın Dağıtım (BBD1 A.Ş. ile YAY-SAT A.Ş .nin birleşimi ile
oluşmuş ve Türkiye'de dağılımı yapılan bütün gazete ve dergilerin
dağıtımını yapan ve bütün satış noktalarını, dağıtım bayilerini kontrol edebilen
tek kuruluş olup, ticari anlamda fiilen tekeldir.
Davanın ihbar tarafı olan Siyah
Beyaz gazetesi Türkiye genelinde dağıtım yapan başka dağıtıcı şirket olmaması
ve yerci düzeyde küçük çaplı dağıtım şirketlerinin de dağıtım ürünlerinin
satışının Bir-Yay A.Ş. tarafından fiilen engellenmesi üzerine, özel dağıtım
hizmeti kurmak zorunda kalınmıştır.
Ankara ili ile sınırlı olmak
üzere, günlük dağıtım yapan bir şirketçe yapılan anlaşma ile dağıtım sorunları
yaşanmış ve halen de hiçbir bayii de satışa hazır edilemeyen gazete, düzensiz
ve sorunlu şekilde abone sistemi ile elden ulastırılarak dağıtımı
yapılmaktadır.
- USUL YÖNÜNDEN:
1- Sıfat (Ehliyet):
Yukarıda kısaca Olay başlıklı bolümde anlattığım üzere, okuyucusu bulunduğum
Siyah Beyaz gazetesinin: davalı tarafça gerekçesiz ve haksız yere dağıtımının
engellenmesi ile gerek şahsımın gerekse bütün okuyucularının, haberleşme,
öğrenme, bilgi edinme özgürlüğü yok edilmiştir.
Ankara dışındaki
okuyuculara gazetenin hiç ulaşmaması ile tümden mağdur olmaları yanında, biz
Ankara'da ikamet eden okuyucuların da ancak abone sistemi ile edinme, okuma
imkanımız olmasına karşın dagıtımın çok ciddi bir organizasyon gerektirmesi ve
bir gazete açısından çok pahalı olması vb. nedenlerle düzenli olarak dağıtımı
yapılamamakta ve çoğu kez dört. beş günlük gazeteyi aynı gün alabilmekteyiz.
Anayasanın kişinin haklan
başlısı ile düzenlediği 2. holümde basın ve haber alma özgürlüğünü, bilgi
edinme hakkını "Temel Hak" olarak tanımlamıştır. Vazgeçilemez,
devredilemez haber alma hakkım davalı Karsı Tarafın haksız, gerekçesiz ve
hakkaniyete aykırı bir eylemi ile yok edilmiştir.
Bu mağduriyetim nedeni ile
iş bu davayı açmakta dava ehliyetim ve davada sıfat' ım bulunduğu açık olup.
anayasal hakkımın korunması, mağduriyetimin giderilmesi amaçlanmıştır.
- Yetki : İhtiyadi tedbir davalarında H U M K m.9
hükmünün uygulanması zorunlu olmayıp, en n giderle ve en çabuk yer
mahkemeleri yetkili kabul edilmiştir. İhtiyadi tedbirin özelliği gereği ve
hem de olayımızın niteliği gereği Ankara Mahkemeleri yetkilidir.
3- Görev: Davalı karşı taraf
Bir-Yay A.Ş. ile. davanın ihbar tarafı olan Siyah Beyaz gazetesinin sahibi
bulunan Özgün Medya A.Ş. Yny. San. Tic. A.Ş. arasındaki ilişki ticari
ilişkidir.
Ancak biz okuyucular ve tarafım
yönünden Bir-Yay Dasittim şirketi ile aramızdaki ilişki ticari bir ilişki
değildir. Bu nedenle Ticaret Mahkemesi yerine şenel mahkemelerin görev alanına
girmektedir. Bir okuyucu olarak mağduriyetim 100 milyon TL .nın üzerinde olması
nedeni ile de Asliye Hukuk Mahkemeniz görevlidir.
- ESAS YÖNÜNDEN:
l- Basın özgürlüğü.
Anayasanın Temel haklar ve Ödevler başlıklı 2 kışımın. Kişinin hakirin ve
ödevleri başlıklı 2 bölümünde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Basın özgürlüğü başlıklı 2S.
Madde de."Devlet, basın ve haber alma hürriyetini saklayacak tedbirleri
alır'. "Tedbir yolu ile dağıtım hakim karan ile. gecikmesinde «akınca
bulunan hallerde kanunun açıkça yetkili kıldığı merciin emriyle önlenebilir.
Dağıtımı önleyen yetkili mercii, bu karnımı en geç 24 saat içinde yetkili
hakime bildirir. Yetkili hakim bu kararı en geç 48 saat içinde onaylamasa.
dağıtımı önleme kararı hükümsüz sayılır.'
29. Maddede,
"... Kanun,
haber,düşünce ve kanaatlerin serbestçe yayımlanmasını engelleyici veya
zorlaştırıcı siyasal, ekonomik", mali. teknik şartlar koyamaz."
30. Maddede,'
"Kanuna uygun şekilde
basın işletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri... suç aleti olduğu
gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez', ve işletilmekten alıkonulamaz.'.'
31. Maddede.
"... Kanun. 13'üncil
maddede yer alan genel sınırlamalar dışında bir sebebe dayanarak, halkın bu
araçlara haber a l masın ı. düşünce ve kanaatlere ulaşmasını ve kamuoyunun
serbestçe oluşmasını engelleyici kayıtlar koyamaz."
Anayasa basın özgürlüğü,
haber alma hakkını temel hak olarak tanımlamış ve ayrıntılı olarak koruyucu
hükümlerle düzenlemiştir. Yine Anayasa; temel hakkı: kişiliğe bağlı,
devredilemez, dokunulamaz, vazgeçilmez olarak tanımlamış, sınırlanmasını
belirli haller belirterek kötüye kullanım ve hakkın kullanımının durdurulmasını
anayasal hüküm olarak düzenlemiştir.
2- Unesco' nun. Paris 1978
tarihli Kitle iletişim Araçları Bildirgesinin 2. maddesinde.
"l- İnsan haklan ve
temel özgürlüklerin ayrılmaz bir parçası olduğu kabul edilen düşün, anlatını ve
haberleşme özgürlüğünün kullanımı bansın pekiştirilmesi ve uluslararası
anlayışın sağlanması için yaşamsal bir öğedir.
2- Kişilere olayların
dogruluğunu saptama ve objektif olarak değerlendirme olanağı vermek için eldeki
bilgi ve haberlerin kamuya çeşitli kaynak ve-" araçlarla iletilmesi
güvence altına alınmalıdır. Bu amaçla gazeteciler bilgi toplayabilme yolunda en
geniş olanaklara ve bunları açıklayabilme özgürlügüne sahip
olabilmelidir."
10. Maddesinde'.
"Haberleşme özgürlüğünü
güvenceye alacak anayasal hükümler ve uygulanabilir uluslararası araç ve
anlaşmaların önemine olan inançla bu bildirgenin amaçlarını başarıya ulaştırmak
için. bütün dünyada haberlerin yayılmasında görevli kuruluşlara ve meslek
adamlarına uygun koşulların yaratılması ve sürdürülmesi zorunludur.
"Bu uluslararası
sözleşmede; haberin ve kamuoyuna ulaştırılmasının önemi çok açık olarak
belirtilmektedir. insan Haklan Evrensel Bildirgesinin 19. maddesi ile Avrupa
insan Haklan Sözleşmesinin 10. maddesi, düşünce özgürlüğünün kapsamı ve alt
unsurlarını sayarak dağıtım aşamasının basın özgürlüğü ile ilgili anayasal
temel haklarla ilgili olduğunu açıkça belirtmişlerdir.
3- Anayasa ve Uluslararası
sözleşmelerden açıkça görüleceği üzere Basın özgürlüğü, içerisinde düşünceyi
açıklama. düşünceyi yayma ve örgütlenme hakkı, kamuoyunu bilgilendirme ve haber
alma haklarını taşıması ile çok boyutlu öneme sahip bir kamu hizmetidir. SÜRECEK
*Siyah beyaz gazetesi 10
şubat 1998 tarihinde yayımlanmıştır.
Basın özgürlüğü, bir
gazetenin satış noktasında okuyucuya ulaşmasını sağlayan dağıtım faaliyetini de
kapsar. Bu dağıtım işlemi sıradan bir ticari faaliyet olarak görülemez. Bir
gazetenin dağıtımının engellenmesine, dağıtılmışsa toplatılmasına hukuki bir
dizi usulü koşulları oluşmuşsa ancak mahkemelerde karar verilebiliyor olması da
bunu açıkça göstermekledir. Bir gazetenin dağılımının ancak mahkemelerce
verilebilir bir müeyyide ile engellenebiliyor olması, ticari faaliyet olarak
sınırlandırılamayacağı gibi aksine dağıtımda işin ticari boyutu bir formalite
olup, özü itibari ile temel bir hak ve kamu hizmetidir.
Bir işin hizmetin kamu
düzeni ve kamu hizmeti olmasında taraflardan birinin devlet veya kamu kurumu
niteliğinde olması gerekmez. Toplumsal bir ihtiyaca cevap vermesi, soyut
düzeyde toplumu ilgilendirmesi, verilmediğinde toplumsal bir mağduriyet
yaratması vb. gibi nitelikte olması kamu hizmeti olması için yeterlidir. Bir
tarafın mutlaka devlet olması yanılgısı doğru olmadığı gibi bir kısım devlete
ait işlerde kamu hizmeti olarak kabul edilmez.
Tarafların özel hukuk tüzel
kişisi olmaları, işin niteliğinde tarafların iradeleri ile anlaşmış olmaları
hizmeti ticaret özgürlüğü ile sınırlı şahsi borçlar ilişkisi olarak göremeyiz.
Aksi halde 'Basın sansür edilemez' kuralı izah edilemez.
- Hukukumuzda kamu düzeni, kamu hizmeti olarak
nitelenen konularda sözleşme süresinin bitimi ilişkiyi kendilisinden
bitirmediği gibi ancak çok önemli, zorunlu hallerde bitimi usulü
bağlanmıştır. Bunun dışında kanunlarımızda ve uygulamada eşit koşullarda,
normal ve hakkaniyete uygun bulunmayan sözleşmelere, hakim müdahale ederek
sözleşmeyi eşit ve normal hale dönüştürebilmektedir.
6570 sayılı G.K.H. kanunda
açıkça 'kiracılık' ilişkisini kanun koyucu kamu düzenine ilişkin olarak
nitelemiş hatta kimi maddeleri bu niteleme nedeniyle Anayasa Mahkemesince iptal
edilmiştir. Kişinin konut ihtiyacı sosyal bir olgudur. Mülkiyet hakkının
kullanımı tasarruf yetkisi ticari ilişki olarak görülmediği gibi aksine
kiracılık hukukunda sınırlanmıştır. Kanun, kiracıyı korumaya yönelik amaçlarla,
kiracının başlangıçta kendi aleyhine olan kiralama şartlarını kabul etmesini
dahi. gerçek iradesinin oluşamayacağı gerekçesiyle geçerli saymamaktadır.
Yine. kira süresi sona
ermesine karşın kendiliğinden tahliye zorunluluğu ortaya çıkmamakta, ancak
kiralayanın ihtiyacı olması ve ihtiyacında samimi olmasının mahkemece tespiti
halinde tahliye söz konusu olabilmekte, aksi halde kiralayanın davası
reddedilmektedir.
5- Konu yalnızca ticaret
özgürlüğü ile sınırlı özel, şahsi bir ilişki olarak düşünülse bile. bir hakkın
kötüye kullanımını kanun koruyamaz.
Küçük bir kasabadaki tek
fırının, ekmeği istediğine satma ve satmama özgürlüğü olamaz. Keza bir
eczanenin bir ilacı hastaya satmama özgürlüğü olamaz.. Yine kamu kurumu
niteliğinde bulunan ASKİ' nin su dağıtımını herhangi bir vatandaşa yapmaması.
TEK'in herhangi bir vatandaşa elektrik vermemesi, PTT'nin bir vatandaşın
telgrafını çekmemesi düşünülemez.
Kaldı ki TCK' nun 401.
maddesinin, gıda maddeleri ile kamuya gerekli şeylerin salısını zorunlu kılması
ve satıştan kaçınmayı, dağıtımı yapmamayı 2 yıldan başlayan önemli bir ceza ile
cezalandırması da kanunun bu tip olaylara nasıl baktığını açıkça
göstermektedir.
6- Kanun bir ticari
faaliyette, tüketicinin birden çok seçme imkanı bulunmasına karşın kamu düzeni,
adına özgürlüğü müdahale etmektedir. Medeni Kanunun başlangıç hükümlerinde de
olayımıza ışık tutacak acık hükümler vardır.
Bir-Yay A.Ş. hiçbir gerekçe
göstermeden sözleşmeyi feshetmiştir. Bir-Yay ticari olarak tekeldir. Siyah
Beyaz Gazetesinin sözleşme döneminde hiçbir kusuru olmadığı gibi. yeni sözleşme
döneminde de önerilen şartlan kabul etmeme gibi bir davranışı da olmamıştır.
Bir-Yay faaliyetine diğer
gazeteleri dağıtarak devam etmekte yalnızca Siyah Beyaz' ın dağıtımını yapmamaktadır.
Ticari örf ve ahlâk kuralları aynı koşullarda, emsalleri ile aynı türde hizmet
vermekten kaçınılmaması yönündedir.
Bir-Yay' ın davranışı ancak
kötüniyetli olmakla Siyah Beyaz gazetesinin içeriğini şu veya bu nedenle
beğenmemek ve seslerini kısmaya yönelik hukukça korunamaz nedenlerle izah
edilebilir. Haksız rekabet hükümlerine aykırı olduğu gibi rekabetin korunması
H.K.. Tüketicinin korunması M.K., hükümlerine de aykırıdır.
Yine, olayımızda doğrudan
ilgili özel bir düzenleme 1995 yılında 5680 sayılı Basın Kanununa ek 7 ve ek 8
madde eklenerek cezalandırıcı hükümler getirilmiştir. Ek-7 Maddede,
"Süreli ve süresiz yayınların dağıtımını yapan gerçek ve tüzel kişiler,
talep edilmesi ve mevzuatın öngördüğü şartların yerine getirilmesi halinde,
dağıtımını yaptıkları diğer mevkutelerin satış fiyatı ile trajlarına göre
aldıkları dağıtım ücretini aşmayacak bir bedel mukabilinde bu ya-
yınların dağıtımını yapmak
zorundadırlar. Aksine davranışta bulunanlar hakkında... para cezasına...
tekerrür halinde ... ceza iki katı olarak uygulanır ve faaliyetleri 3 aya kadar
durdurulur." demekte ve olayımızla ilgili konuyu suç olarak görmektedir.
Bu kanun değişikliği,
usulden Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
7- Davamızla ilgili gördüğüm
103. maddeyle bilgi vermek istiyorum. IIUMK 103. maddesinde 5 hal olarak
ihtiyati tedbire karar verilebilmesi için. ortada gecikmesinde tehlike olan
veya önemli bir zarar olacağı anlaşılan bir hal bulunması gerekli görülmüştür.
ihtiyati tedbire karar
verilebilecek haller sayıldıktan sonra kanun koyucunun soyut bir tanımla hakime
takdir hakkı veren bu düzenlemesi, toplumdaki ilişkilerin çeşitliliği nedeniyle
önceden öngörülemeyecek halleri kapsaması nedeniyle yerindedir. Bütün usul
kuralları böyle olup kanun tekniği açısından da böyle olması zorunludur.
Zarar ve tehlike kavramları
sübjektif yönü ağır basan, kişiye göre desisen özellikler taşıdığı için
Mahkemece bu sübjektif hal dikkate alınmak zorundadır. Kanun koyucunun amacı
için bu zorunludur, ihtiyadi tedbirin konusu taşınır ve taşınmaz mal
olabileceği gibi bir şeyin yapılması, veya yapılmaması gibi bir fiil ve
davranış ta olabilir.
Yargılayın 4 HD 16-6-1975
tarih 3743/7667 sayılı kararında '... Mahkeme davacı yararına ihtiyati tedbir
karan vermiş ve özel hukuk alanına giren ve ancak tarafların serbest iradesi
ile yapılması şart olan bir abonman sözleşmesinin yapılmasına davacının abone
kayıt edilmesine ve bunun doğal sonucu olarak elektrik akımı bağlanmasına karar
vermiş bulunmaktadır. Gerçi tehlike ve zarar kavranılan sübjektiftir. Kişiye
göre değişebilir ve bu konuda takdir hakime ait bir yetkidir. Ne var ki
olayımızda ne böyle bir tehlike ve ne de hemen doğması mülhez bir zarar söz
konusu değildir... Davacının ancak bazı kayıt ve şartlarla yararlanabileceği
sosyal bir ihtiyacını sağlarken diğer tarafı, hatta tedbire itiraz dilekçesinde
etraflıca belirtilen şekilde büyük bir vatandaş kitlesini çok daha büyük
tehlike ve zarara itmenin (inlenmesini ilişkin yasa koyucunun 103. madde ile
güttüğü amacı aşacağında hiç kuşku yoktur ve bu nitelikte bir tedbir karan
verilmesini de yasa öngörmemektedir...
-Y.KD. 1976/6 s.817-23
(Orhan Yılmaz 2. Baskı I. Tedbir Eseri)
SÜRECEK
*Siyah Beyaz gazetesi 11 şubat
1998 yayımlanmıştır.
Yargıtay'ın kararından
görüleceği üzere mahkemenin böyle bir Tedbir kararı verebileceğini ancak
takdirin de yanıltıya düştüğünü açıkça anlaşılmaktadır.
Olayımızda Bir-Yay'ın dağıtım
faaliyetine devam ettiği nedenle Siyah Beyaz gazetesini dağıtması kendilerine
ek külfet getirmeyeceği gibi zaten ulaşılan bayıilere diğer gazetelerin yanında
Siyah Beyaz, gazetecinin de bırakılmasından ibaret ödevi ticari anlamda
kârlarını artırıcı olacaktır.
Yine. binlerce okuyucunun
gazetesine ulaşması gibi toplumsal bir faydada mevcut olacağı gibi şahsımda bu
mağduriyetten kurtulacaktır. İhtiyadi Tedbir kararınızla hiçbir toplumsal
mağduriyet olmayacak aksine toplumsal fayda olacaktır. Öyle ki Bir-Yay şirketi
bile karardan mağdur olmayacak, aksine ticari kazanç elde edecektir.
Yine Yargıtay 9 HD 11.5.1972
tarih 17521/16137 kararında: kapıcı dairesinin boşaltılması için açılan davada.
İhtiyadi tedbir yolu ile kapıcının dava sırasında kapıcı dairesinden
çıkarılmasına ve kapıcı dairesinin bir yediemine teslimine karar verilmesini
onaylamıştır.
( Baki Kuru HUMK . Baskı Cilt
3 Sayfa 3063.Ektedir)
103. maddenin uygulanması
anlamın da devam eden inşaatın İhtiyadi tedbiren' durdurulmasına karar
verilmesini, bozulmaya elverişli dava konusu şeyin İhtiyadi tedbiren
satılmasına karar verilmesini, takdir hakkının kanuna uygun kullanımı yorumuyla
onaylamıştır. ( Baki Kuru adge. s.3062. Ektedir)
Nöşatel Kanton Mahkemesi 1955
tarihli kararında: Davacının iddiasına göre ihtira beratına (markaya)
kendisinin sahip bulunduğunu bu malın başkası tarafından imal edilmesi ve
satılmasının İhtiyadi tedbiren durdurulmasını talep etmiş, davaya bakan
mahkemecede dava boyunca söz konusu malın üretilmesi ve satılmasının ihtiyadi
tedbiren yasaklanmasına karar vermiştir. (Baki Kuru adge. s. 3063 Ektedir)
Yazar Orhan Yılmaz Ihtiyadi
Tedbir isimli eserinde 'senet protestosunun Merkez Bankasına bildirilmesinin'
ihtiyadi tedbiren önlenmesi yolunda karar verilebileceğini iddia
etmiştir.(adge. s.70-71 Ektedir)
8- Medeni Knnımun 2. ve 3.
maddesi olayımızla doğrudan ilgilidir. 2. madde aynen. (Öztürkçe) "Herkes
haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken iyiniyet
kurallarına uymakla
yükümlüdür.
Bir hakkın sırf başkasını
zararlandırmak için kötüye kullanılmasını kanun korumaz."
Hukukun genel ilkesi olan bu
madde gayet, acık olup. herkesin haklarını keyfilik derecesinde, canı istediği
gibi değil, disiplin içinde başkalarının hakları ile ilence kurarak
kullanmasını sağlamaktır. Hele bu hak büyük bir toplum kesimini ilgilendiriyor
ve anayasal temel bir hak ve kamu hizmeti ise bu iyiniyetin zorunluluğu
kendiliğinden anlaşılmakta önemi, canalıcılığı açıkça gözükmektedir.
Bir Yargıtay içtihadı
Birleştirme Kararında:
"İrade açıklamalarının
veya kanunlarca düzenlenen sübjektif hakların kapsamları ve kullanılmaları bir
kamu düzeni hükmü olan ve bu itibarla aksine sözleşme caiz bulunmayan objektif
iyiniyet kurallarına göre belli edilir ve sınırlandırılır." - Y.lBK.
3.9.1955 tarih 22/2 kararı. - Y. CGK. 22.1.958 tarih 1/7 kararı.
Haklar iyiniyetli kullanıldığı
zaman hüküm doğurur. Bu kurala aykırılık halinde kanuni hikaye mümkün değildir.
Yani bir hak elde edilemez. Y.l HD 8.12.1986 tarih 12415/12834 karan. - Y.2 HD
31.10.984 tarih S861/8844 kararı. - Y.2 HD 18.3.1985 tarih 230^/2498 kararı.
Davamıza ışık tutan bir
kararda aynen.
"Kanunların ve
sözleşmelerin her hükmüne uygulanması gereken MK 2. maddesine göre ihtilaflı
sözleşme maddesi bu kanun hükmünün ışığı altında yorumlandığında maddenin
davacıya keyfi olarak nitelenebilecek mutlak bir hak bahşetmediğinin kabulü
gerekir. O halde davacının fesih için bir sebep göstermesi ve bu sebebin haklı
olması gerekmektedir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş varsa davacıya fesih
sebebini açıklattırmak bunu kanıtlayıcı delillerini ibraz ettirmek ve bu konuda
davalının savunmasını ve makabil delillerini toplamak ve sonucuna göre karar
vermekten ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmaksızın ve sözleşmenin anılan
maddesi hükmüne mutlak bir anlam verilmek suretiyle davanın kabulü cihetine
gidilmesi doğru bulunmamıştır.” - Y.2. 110 15.6.1988 tarih 1946/3997 kararı.
MK' nun 3. madde ile ilgili
bir içtihatta da aynen,
"Netice, vakıa ve
karinelerden olayda kanunen iyiniyet iddiasında bulunacak durumu belirmiş olan
kimsenin kötüniyetin diğer tarafa ispat ettirilmesine artık sebep ve vecih
kalmayacağına ve dava hakkının doğumunu, sağlayan veya bertaraf eden iyi ve
kötüniyetin bu durumda mahkemece resen nazara alınabileceğine." - Y.
İçtihadı Birleştirme. Kararı I4.2.I95I tarih 17/1 kararı.
9- Bir-Yay A.Ş. nın eylemi
kanun koyucunun amacına aykırı olduğu gibi doğrudan bir hakkın kötüye
kullanımıdır.
Olay tipik bir hak ihlalidir.
Hem de binlerce okuyucunun düşünceyi öğrenme, bilgilenme özgürlüğünün, temel
anayasal hakkın ihlalidir.
Ekte sunulan gazete
kupüründen-ve ihtarname içeriğinden anlaşılacağı üzere hiçbir gerekçe
göstermeden dağıtım ödevinin yapılmayacağı bildirilmiştir. Siyah Beyaz
gazetesince sözleşme şartlarına uyumsuzluk söz konusu olmadığı gibi yeni
sözleşme şartlarına itiraz da söz konusu değildir. Yapılan hizmetin, dağıtım
işinin tamamen bırakılması söz konusu olmadığı sürece kendilerine hiçbir ek
yük, külfet getirmeyen Siyah Beyaz gazetesinin dağıtımından kaçınılması hukuken
korunamaz nedenlerle izah edilebilir.
Yukarıda ayrıntılı olarak izah
edildiği üzere anayasal temel hakları olan öğrenme, bilgi edinme hakkım
31.10.1997 tarihinden bu yana binlerce okuyucu gibi ihlal edilmiştir.
Siyah Beyaz gazetesinin kendi
imkanları ile Ankara sınırları içindeki abone ve elden dağıtım sistemi sorunu
çözmekten uzaktır. Bakırköy Cumhuriyet Savcılığına 2.12.1997 tarihinde (Dilekçe
örneği ektedir) suç duyurusunda, bulunmama rağmen şu ana kadar sorunun çözümüne
ilişkin bir gelişme olmamıştır.
Mağduriyetimin daha fazla
devam etmemesi amaçlı mahkemenizin, uygun bulacağı teminat karşılığı ihtiyadi
tedbiren Bir-Yay A.Ş. nin dağıtım hizmetine Siyah Beyaz gazetesini de dağıtarak
açılacak dava sonuna kadar ihtiyadi tedbiren dağıtım kararı verilmesini istemek
zorunda kalınmıştır.
H. Sebepler: MK m.2. 3. BK.
TTK. HUMK m.103 RKHK. TKHK. TCK. Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri, Yargıtay
içtihatları
Deliller : Siyah Beyaz
gazetesinin 22.10.1997 tarihli nüshasında yayınlanan Fesihname (ektedir) ve
gazete açıklaması. Savcılık suç duyurusu dilekçe metni ve her türlü delil.
Sonuç : Yukarıda izah
edildiği üzere teminat karşılığı ve gerekirse karşı taraf ile davanın ihbar
tarafının da dinlenilmesi ile Siyah Beyaz isimli gazetenin Bir-Yay A.Ş.
tarafından dağıtılmasına ihtiyadi tedbiren karar verilmesini bir okuyucu olarak
talep ederim.
Hacı Ali Özhan
|
İnsan Hakları Mahkemesi
Any.Mah Danıştay Yargı Baro Araştırmalar Makaleler
|