題目 : 從自由主義思想論中國憲法在人權保障之意義
《序》
憲法的精神在於法治，其內容表現為通過限制政府權力來保障國民自由和平等等基本權利。中國有憲法，按理本可保障其公民的基本權利，然而外國不斷大肆抨擊它的人權狀況，究竟應該如何理解這種現象？部份學者指出只有還政於民，全力推行民主才能確保人民的權利。但若以俄羅斯為例，有時實行民主制度也不能體現公民權利，反觀香港在缺少民主的情況下，市民反而可以享有不少於民主國家的人權；亦有學者認為，外國政府所針對中國政府的只是個別案例，如審押民運份子、打壓法輪功等，很難代表中國人權實況。但不論案例多寡，憲法都應一視同仁，保護每個國民的權利。有見及此，其他學者提出一個較為有力的理由，即中國欠缺法治精神。不過他們大多只集中在中國實際法律環境，以及文化背景來說明，特別在八十年代後，隨著學術專門化，單從法學角度去研究此現象的報告日漸增多，也推進了學界討論。
然而，法治及人權思想，均源自西方自由主義，學者在討論中國關於人權和法治問題時，往往忽略了自由市場之運作，而它正是自由主義內一個十分重要的機制。故本文試從自由主義中市場和法治對人權保障之關係出發，反思中國憲法在人權保障上的意義。為作準備，本文將先闡述一些重要概念並建立關於市場與法治對國家保護人權的一套看法，接著討論中國目前的狀況和出路，最後作出總結。
《人權概念》
人權是西方的概念，也是自由主義一個重要部份，故要理解人權應先從自由主義著手。所謂自由主義，借用石元康所言是在這個多元價值的社會上，人們對什麼是美好人生這道問題永遠沒有客觀標準。既然沒有客觀準則，外界不應藉大眾喜好干涉各人去追求自己覺得是美好的人生。人生而自由，且任何人的自由都應該同樣地多，同樣地受到尊重，也唯有確立此自由和平等的價值，人才能開展自己的人生。這正是西方自由主義的精神所在，也是人權最基本內容。
作為自由主義的核心，自由這個看似簡單但抽象的概念，其實是有很多涵意。有人形容自由本身就是一種社會關係，也有人把它看成機會成本等。較為普遍的定義是柏林 (Isaiah Berlin) 在《兩種自由概念》中的消極自由和積極自由。消極自由為外部拘束的解脫，與人的行動究境受到多大限制有關。但這些限制必須是人為的干涉，跟其他不相干要素的限制無關。如窮人沒錢去環遊世界，除非是某些人故意在別人本來可以行動的範圍內橫加干涉，令其無法達到該目的之情況下，才算是缺乏自由。單單是沒有能力去達成這些目標，並非是不自由的。另一方面，積極自由是為自決作用地存在。它源自個人想要成為自己主人的期望，與人的行動是否受到自我主宰有關。柏林跟大部分自由主義者都反對把自由理解為積極自由，原因並非是反對人的自我主宰，而是因為「提倡積極自由很容易帶來很壞的結果。由積極自由很容易就陷落到它的反面去 ―― 強制或不自由。」人們可能因為無知，有時難免他人用強制手段迫其行動，而該行動若他擁有成熟理智時亦會認同的，一如效益主義的論調。所以自由主義者大都接受用消極自由為自由的本質，並提出每個人應該享有最高度自由，即儘量把束縛的程度降低。不過，各人的行動也必須享有同等多的自由和不傷害他人的原則。唯有在此平等的狀況下，人們才能享有最高度的自由。
如果說平等是支持自由時，兩者又似乎是相互競爭的概念。如有人希望政府實行累進稅以體現更平等的社會，反對者卻認為此舉限制了個人自由。所以究竟是怎麼樣的平等才可令人擁有最高度的自由？德我肯 (Ronald Dworkin) 在《認真對待權利》一書中，把平等的權利區分為平等對待的權利和被視為平等對待的權利。前者要求將資源均分，使每個人都獲得相同的份量，也是平均主義者想追求的目標；而後者則只要求每個人都應被一視同仁地對待，亦是所謂自由主義式的平等。舉個例子：假如一位父親買個蛋糕給他的三個兒子吃，平均主義要求把蛋糕分為三等份來分配，這便是平等的對待；但若其中一個兒子生了重病，父親幾乎拿走全部家當來救兒子，他並非是不公平的。由於任何一個兒子遇上相同情況，他亦會作出同樣的決定，故他正是實踐了把每個兒子都視為平等來看待。不過，被視為平等對待的權力有時會蘊含著平等對待的權利，如分蛋糕的例子。有時候則不蘊含平等對待的權利，甚至可容許資源分配上的偏差。然而德我肯並沒說明應該在何時根據什麼原則採用前者或是後者，但一般的自由主義者均認同自由主義式的平等，所以亦不打算詳述它的問題。最後，他總結了自由主義對政府的要求是屬於後者，即每個市民都擁有被視為平等的權利，也就是受到同等的關注與尊重。在政治上，民主政府的一人一票制反映了這種權利；在經濟上，自由市場是實現各人自由和平等的地方。
《市場運作》
市場即買賣貨品的地方。所以自由泛指在無任何外界干擾的情況下，每個人在市場進行交易。他們的關係亦僅止於此；沒有誰來分配工作或規定工作的報酬，沒有人被迫與某人交易，且彼此間沒有地位高下之別。由於兩者間的接觸交往只在於完成一樁交易，故無需理會對方的身份，當交易過後即各不相欠，所以眾人始終保持個人的身分，不受他人制肘。因為市場機制只注重交易品的價值而不是交易者本身，對市場上任何人都是一視同仁，也就保障了個人平等的權利；又市場交易是出於自願的活動，並沒有人被迫跟某人交易，大家都可自行決定參與哪樁交易，甚至可以置身事外，不參與或按自己的喜好進行部份交易，所以亦保證了各人的自由權利。但更重要的，是透過市場的競爭交易，最終會把個人利益和社會利益連結起來。亞當史密斯 (Adam Smith) 的無形之手理論即指出：每個人只計劃自己的利益同時，受到看不到的力量牽引而自動地朝另一個目標努力；透過實現自己的利益，各人亦不斷促進社會的利益。故自由市場的運作不但有效地保障一個公正社會的出現，甚至個人也為了追求自己利益而選擇參與市場交易。
海耶克 (F.A. Hayek) 則用無形秩序來描述市場運作。這種秩序，並非是任何一個秩序中成員所刻意造成，而是每個成員相互行動間所構成非有意的結果。在沒有任何人有權發施號令的自由市場中，生產者根據他對市場的認識和預期作出決定，若市場有任何變化，都對所有生產者一視同仁，故他們在機會上仍是平等的。而所謂公共利益或大眾福祉並不存在，每個成員的共同目標只是建立及維持一組更好的規則，令市場運作暢順，及使各人有效地追求自己的目標。一個功能良好的市場，不僅要假定對暴力與欺詐的防止，即彌爾 (J.S. Mill) 有名的傷害原則，且應對某些權利如洛克 (John Locke) 的自然權利保護，及契約的強制執行。政府作為執行機關，除保護國家不受侵略外，也只能遵守這些普遍原則。若越此限度，即對個人的自由平等的權利作出侵犯。為了防止政府濫用權力，它最好是根據人民的意願組成，所以自由市場與有限度政府的法治思想有密切關係。
《法治》
而法治這個代表現代性之一的名詞，早就流行於各國間，但它的應用，卻帶來兩個迴異的局面：民主政治與專制政權，這是因為法治對象的不同所引致。前者是人民用法治作為限制政府行為的根據；後者則是政府以法治來管制人民活動的工具。所謂法治，並非單指所有律文均只須合符意法的程序，而政府據此去治理人民。這不過是將政府的行為合法化，其本身並不能確定人民的任何權利，且很容易造成專制政權的出現。因為假定法源操控在少數人當中，這種空有法治形式的機制，只是為他們專斷統治作掩護，甚至可以說希特拉當年種族清洗政策也是合法的。正如海耶克所述：「真正的法治，就其重要的意義言之，是人民用以約制政府以維護自己利益的工具，所以，無論法治採取何種形式，其普遍核心應為保障人權。」在法治底下，政府的措施，必須是以固定的規律依據，把命令強制以及組織都排斥在法的概念外，它理解為通過人民同意而對一切立法進行限制的思想。
海耶克以為這些法條文是可以預早制定，但它不能是為某部份人的特殊目標或需要而制定，它只能是根據形式規律內的普遍原則來設立。這些規律或原則並不包含時間、地點或特殊人物，人們可以從其中預先知道在某些情景下，政府該有的反應和行動，而藉此來達到自己的目標。尤其是現實中，人民不知道這種規律下的具體結果為何，也不曉得它會幫助人們進行特殊工作，更不懂它是否有利於特定的人。它只是企圖建立對所有運行此規律的人皆有利的形式，也是在不能事先研定的情況下唯一可以確定的形式。在一般情形下，法律如是普遍執行，則法律之內容就無關重要，最重要的乃是它可以使人正確預見他人的行動為何，所以法規必須時與同類景觀都可應用。故用海耶克的話語就是：「法治不只是自由之保障，而且是自由在法律方面的化身。」
《市場和法治對人權關係》
當討論完什麼是自由市場和法治,似乎又回到本文的起點：它們對國家保障人權的意義。海耶克在《到奴役之路》一書中，認為相對於計劃經濟和極權統治，唯有自由市場和法治才能保障到真正的人權。但在現實世界上，很難出現絕對的極權統治與法治，完全的自由市場和計劃經濟等非黑即白情況。所以在此應將其理解為在越高程度的自由市場和法治下，就能確保人權不被侵犯，反之亦然。不過，若碰上法治程度高而又缺市場的經濟，又或是底法治卻有自由市場的情況時，國家人權的狀況就較難預測。一般來說，有市場而缺法治會使某些勢力集團不斷干擾市場，也會破壞國家對人權的保護，正如俄羅斯當年解體後的狀況。相反，有法治而缺市場的國家它的人權狀況可能時好時壞，因為沒有市場的推動可能使法治之人權保護成為一個美麗的承諾，國家要保障什麼人權就似乎只有跟隨其意識形態和憲法內容了。隨著近年一眾學者主張唯有法治才能真正保障人權時，市場的因素亦顯得重要，同時也可以用來理解西方為何對中國憲法在人權保護上的不信任。
《當代中國狀況》
當然，部份學者對此看法不以為然。以毛澤東時代來說，其時國家以社會主義為意識形態，實行計劃經濟管治。他們以為人民在毛澤東領導下，的確實現了更為平等的社會。須當指出，其時政府的領導是屬於克里斯瑪型統治模式，韋伯對這類模式下了個定義：「克里斯瑪，這個字眼在此用來表示某種人格特質，某些因具有這種特質而被認為是超凡的，稟賦著超自然以超人的，或至少是特殊的力量或品質。這是普通人所不能具有的。它們具有神聖的根源，或是表率的特性。某些人因具有這些特質，而被視為領袖。」換言之，這類政府的正當性來自人們對統治者超凡的性格吸引，在肯定他的能力同時，也願意接受他的統治。另外，超凡之定義，除指領袖特質外，也暗示在非常情況下，才會出現此種領袖。因為在非常情況下，需要非常的解決方式，決不可能由平凡的領袖去辦理，在這意義上，這類統治者的特性是推翻一切常理，反傳統和反秩序。在此等情況下，人權的保障只能隨著執政者意願而決定。當年毛澤東統治的中國社會，平等情況出現在農民和工人階層，卻犠牲了資本家和知識份子的大部分權利，故不能稱為真正的平等，極其量只算是一種交換手段而已，更遑論人民在追求自由的狀況了。
但這種建基於人民只相信領袖的非理性模式下，它必須面對兩個問題：首先，人民不可能永遠活在非常態生活之中，更沒有一個社會可以完全忽略日常事務，所以它只能是一種短暫形式的統治；其次就是繼任問題，領導人性命有限，社會卻不可能預期繼任者皆具有相同特質，故它需要經過轉化才能繼續運行。而作為長期統治，理性或法制化統治才較符合現代社會特性。正如毛澤東死後，鄧小平以經濟改革開放，試圖建立出新秩序一樣。可是由於要顧及政府的正當性，人民意願及政黨的領導地位，他不能完全拋棄社會主義意識形態，從而建立自由市場秩序。在左右為難下，就出現了憲法中所謂社會主義式的市場經濟。
這裏衍生出一個有趣問題：究竟現代國家是先行法治再有市場，還是先有市場再行法治？先有市場再行法治的邏輯是社會的經濟自發地以自由市場構成一個理性化秩序，法治不過是確認並保護這個已有之秩序；先行法治再有市場則是因為法治本身已為理性基礎，在它的實行下推動自由市場，建立一個現代社會秩序。前者的特色是社會人民在無強制下自願作出交易，享受交易所帶來的好處 ─ 自由和平等後，並合力定制有利於所有人交易的規則，再交托政府執行。當中沒有任何人或機構不依從規則來行動，慢慢地衍生一套嚴密的法治系統，可以說是從下到上之發展情況，一如西方部份法治國家的演變模式；相反，後者的特色是政府通過法治精神，再由上至下地推行能輔助法治的自由市場，使人民透過自由市場機制來實現人權，這正是中國的發展情況。然而，它最大的挑戰是政府怎樣和如何通過推行自由市場的政策呢？
其實國家可以選擇先推行民主，由於每個人只為自己利益和權利出發，經過商議後，應該會比較接受自由市場的運行和規則，既然它是經由民主推選出來的政策，人民自然心悅誠服地去執行。不過中國並沒有採用這種方法，它是通過政黨成員所組成的三中全會及人大常委會去修改憲法的內容，從社會主義計劃經濟轉到社會主義市場經濟。可是它通過的程序並不符合憲法內容，甚至可說是違反法治和不合法的，是一種強行性的命令。其實這個情況可追溯至清朝末期，魏源提出「師夷之長技以制夷」，學習西方的船堅砲利來增強國家實力，卻忽略其配套制度。今日中國經歷十年浩劫後，醒覺到必須推行制度改革，才能走上富強之路。可惜的是它只抄襲西方表面形式制度，而不了解背後之精神意義。直至九十年代中，中國才真正把部份貨物的價格開放和宣佈依法治國之方略。從中可窺見，整個八十年代所推行的經濟改革或市場經濟，不過是將經濟搞好，哪個方法行就用哪個，並無規律可言。所謂法治，也只是協助全力推行經濟發展，若符合此原則時，就算法例本身不符合法治精神，亦會受到默認和執行。如此，中國的人權並不受到任何保障，憲法上的條文只不過是空中樓閣，毫無實效可言。
《中國自由市場的發展》
當然，若以市場並非由法治或民主所產生而否定它對保障人民權利的意義和作用，並不是一個理性的判決。但實際情況是到了今天，中國的市場和法治觀念似乎仍未能充份發展。無疑中國近年經濟發展強勁，這是很多中國人引以為榮的事，並開始自誇中國市場發展完備。事實上，他們以物質或國民生產總值作為衡量準則，只能指出中國經濟現況比從前好，並不適合用來測量自由市場。
一個自由市場的發展在於能否擺脫政府控制，更明確是除了一些普遍市場規則外，政府究竟有多大程度上對市場作出干預。從這點出發，中國走向自由市場的道路仍然很遠。在眾多市場中，政府的干預是很明顯的，如對農業市場進行補貼，金融及保險市場拒絕外國企業在本土全資經營政策等，使市場不能自發運行，造成企業不公平競爭。而九四年所謂市場價格開放和最近頒佈五百多間可靠企業都只是經由政府精心挑選出來的市場和企業，有時甚至一個行政部門的通知就可以把整個市場秩序破壞，其本質仍不能脫離政府干擾。作為評估行業業績或行為之中立組織如律師協會、銀行協會等至今大部份仍落在政府手中，並不是由行業互相推舉。所以很多行業無法通過市場選舉來確立行業的道德標準，只能訴諸政府性質的壟斷組織之判決，而這些判決有時背負很多政治包袱，影響行業市場的效率和公正性。
一些支持政府繼續監管市場的官員都有個繆誤，以為現階段某些市場仍未成熟，若突然放手不管，對企業對人民都只有害無益。然而甚麼是成熟市場？又如何界定它？如果市場機制是自發運作的結果，在政府監管下，似乎永遠都不會有成熟的市場出現，亦即市場將會永遠受到控制。現在對市場放手，雖然會在短期內變得混亂，但混亂過後才會產生真正的自由市場。為了維持市場正常運作，防止貪污等破壞規則的行為出現，就必須正視法治的問題。
《法治在中國》
對於法治在中國發展的情況，蘇力在《二十世紀中國的現化和發展》一文中，認為中國法治的現代化似乎滯後了，這體現在五個方面：首先，雖然中國已成立了大量成文法，學者卻覺得還有佷多領域缺乏規則。就算在己經立法的領域上，也有不少空白之處，或是已有法律互相矛盾重疊，造成另一種形式的法律空白；從法律專業來看，中國近幾十萬法官的平均文化只是接近大專程度。其中以法律為專業或受過正式訓練的人所佔比例仍然偏低；就法官工作而言，大都只停留在解決紛爭而非確認規則的階段，有時甚至需要承擔不少與法律專業無關之工作；另外，司法的專門技術還未形成，許多所謂司法原則只是從哲學、政治學等演繹或照搬一些政治口號，實際應用卻很少；最後雖然目前律師平均文化水平和專業水平均高於法官或檢法官，但他們在面對工作時，關係往往重於其專業能力，所以律師的主要工作是靠人事關係，或至少不是以法律為最高標準。
儘管近年來中國政府有意提升法治地位，特別是中共十五大報告中提出「依法治國」的綱領。報告指出：「依法治國就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規定，通過各種各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟民化事業，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現社會民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人改變而改變。」毫無疑問，此原則的提出是一個歷史性進步，但仍算不上真正的法治。其最大分別在於中國之依法治國只是服務政黨，為保障政權穩固性的一種手段，相對於法治精神中為保障人民權利而對政府權力作出限制這一點上保留了相當曖昧的態度。至此，中國法治當前之務主要是實行司法獨立，政黨分離和限制立法權。三者其實反映了中國政治實況：即在一黨專政下，法律並不能為中立機關所執行，立法往往是犠牲人民利益來成全黨的目標，也沒有一個機關來限制政府及黨的決策。所以，無論國家如何依法治國，若不能從機制上限制政府權力及分開政黨功能，這種法治對人民本身沒有多大意義。
如此，中國市場發展及法治推行的不足，使其人民權利得不到充份保障，也是西方不斷評擊中國人權狀況最根本的原因。沒有健全的市場，人民種種權利失去實現的舞台，不知長久以來要保障的是甚麼權利；欠缺法治推行，令法律淪為一紙空文，是政府統治國民的工具，影響憲法保障人民之有效性。針對此種狀況，中國當下有兩個勢頭：一是逐步走向憲政市場，循西方體制改革之道路；一是結合民族社群特性，創造出中國獨有的新方向。
《憲政市場》
所謂憲政市場，就是把最基本的經濟決策憲法化。將一些關於政府預算或貨幣政策納入憲法條文中，就可以更有效地令這些政策從日常政治的干擾中解脫出來，若政黨想超越規定，則須修改憲法。由於代價很高，使政黨修改憲法以符合其利益的做法變得不吸引。另一個方法是通過制度化，把主要的經濟決策劃歸在已有之獨立團體，令政黨插不上手。例如建立中央銀行來管理通貨膨脹問題；建立獨立法院以保障私有財產及證券交易委員會去維持金融市場秩序等。其實，經濟學者們認為只有創造經濟憲法，把政治對關鍵性經濟功能的干預減到最低水平，是確保市場公平和自由運行的最可靠途徑。然而，這些理論大都建立在法治得到嚴厲推行之假設上。而中國法治所遇到的問題正是政黨不分，立憲修憲的權力事實仍為政黨所控制。所以，在沒有法治支持下，憲政市場也不過是個不具有實質性的政策而已。不過，就算憲法市場真的可行，部份學者卻主張不能拋棄中國特有傳統文化而接受及走進這完全西方的道路。他們致力研究中國原有宗教和地緣力量在中國當代經濟生活中的意義，並相信以社群或集體為特色的中國鄉鎮企業將引導中國走一條非資本主義，又非社會主義的現代化道路，亦即新集體主義。
《新集體主義》
新集體主義和社會主義下的集體形式不同，其中最主要的是對個人利益之強調。江暉在《當代中國的思想狀況與現代性問題》一文中對此有較深刻的描述：「新集體的基礎是以個人利益為基礎的自願合作的產物。集體與個體以共同利益與地緣鄉情為紐帶，合作本身的目的是為適應市場經濟形態，更有效地獲取經濟利為目的的。」所以這種以地方經濟改革領先，突出集體合作、地緣、鄉情等概念之新集體主義，是學者參考自西方社會在生產和分配過程中出現的公平問題和中國鄉鎮企業成功例子合併出一條有別於西方現代化的新道路。由於它尚在建立階段，且涉及很多複雜概念，非本文所能兼顧，所以不再詳述。但作為一種獨特社會模式的鄉鎮企業在進入市場後活動也是獨特嗎？這種獨特的鄉鎮企業內在秩序和海耶克提出自發秩序有何差別？它的理論是否可以看成把法治和自由市場由國家陣地轉移至鄉村？若接受它的主張時，對保障人權又有甚意義呢？是否需要重新界定人權的概念呢？最後似乎再回到人權究竟是普遍原則或是相對文化的問題上了。
《結》
總結而這，本文從西方自由主義的理論出發，檢視自由市場和法治對國家保障人權的意義，了解中國人權狀況為西方社會抨擊的根本原因在於自由市場和法治不足，並帶出一些關於中國未來路向的反思。無疑，本文以西方意識形態為中心，但要旨並非用它對中國人權作出評價，而是解釋近代中國人權屢受西方國家攻擊之由來。尤其中國近代所強調的憲法，若沒有自由市場和法治相互配合，最終對保障人權來說，只是一張記載抽象觀念的白紙，本身不具任何意義。
不過須當指出，自由市場和法治並非是唯一可以完全保障人權的條件。相較其他理論或制度，它們只能對人權提供較為穩定的保障而已。所以面對中國自九十年代中銳意開始的改革，雖說可以抱有樂觀態度，但切忌存有過份幻想，把中國塑造成一個烏托邦。畢竟世上沒有一個真正完善的社會，如將任何一種主義當成金科玉律，實際上是墮進另一個意識形態的陷阱。學者的研究，不過是為社會發展提出意見，關於完美社會的構成，也永遠沒有真正答案。然而，每次討論也希望可以分清問題本質，為人類社會和平共處及進步帶來一些反思。
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