Desde la entrada en vigencia de nuestra legislación sobre el tráfico de drogas y estupefacientes (Ley N° 19.366 de 1995), se ha pretendido su perfeccionamiento. Distintos han sido los argumentos a favor de profundizar ciertas materias de la misma, como son las figuras nuevas que se establecen en relación con el "agente encubierto", es decir la posibilidad de infiltrar los grupos dedicados al tráfico de sustancias prohibidas. Otra importante innovación en la materia es la delación compensada o como se conoce comúnmente, el arrepentimiento eficaz, que establece rebajas de pena a aquellos miembros de organizaciones dedicadas al tráfico de drogas que aporten información significativa que permita el desbaratamiento y detención de los miembros de dicha organización. Entre otras medidas o formas que tienen como propósito principal el descubrir y eliminar este tipo de delito en la sociedad chilena.

Sin embargo, la novedad más sustantiva de la ley en cuestión, esta dada por la tipificación que se hace, por primera vez en Chile, del delito de "Lavado de Dinero". Se establece de esta manera, en su artículo N° 12 que, "el que, a sabiendas que determinados bienes, valores, dineros, utilidades, provecho o beneficio se han obtenido o provienen de la perpetración, en Chile o en el extranjero, de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en esta ley, participe o colabore en su uso, aprovechamiento o destino será castigado con presido mayor...".

Continúa el artículo en su inciso segundo, describiendo que se entiende por uso, aprovechamiento o destino de los bienes, diciendo que es "todo acto, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que importe o haya importado tenencia, posesión o dominio de los mismos, sea de manera directa o indirecta, originaria, simulada, oculta o encubierta".

La propia ley, establece el mecanismo y la institución encargada de realizar la investigación preliminar que se realiza con el fin de obtener y recabar la información y las pruebas suficientes para comenzar un juicio por estos delitos, tal responsabilidad recae en el Consejo de Defensa del Estado, quien ha de disponer de los medios humanos y materiales para realizar dicha labor.

La primera gran interrogante que se abre con la aprobación de este cuerpo legal, en esta materia, es por qué sólo se tipifica el delito del lavado de dinero proveniente del tráfico de drogas, limitando así su aplicación. En otras palabras, el delito de lavado de dinero, es la resultante de otro delito, -delito principal- que es el tráfico de drogas, por lo tanto, de no poder probarse el primero no existe el segundo.

Lo anterior motiva a lo menos dos reflexiones, la primera importa destacar que, tanto el tráfico de drogas como el lavado de dinero son delitos multinacionales, es decir involucran a diversos países en su perpetración y por lo tanto su control y sanción debe ser realizada mediante una coordinación a nivel internacional. A su vez, las organizaciones que se dedican a este "negocio", realizan sus operaciones aprovechando las ventajas que cada país ofrece para sus intereses, es así, como se establecen los cultivos de las materias primas en una región, los procesamientos en otra, el mercado de destino resulta ser a su vez distinto y donde se realiza el lavado de los dineros provenientes de sus actividades suele ser diferente al de donde se generó el ingreso o la venta de la mercancía. De esta forma, se establece la posibilidad de dividir este delito y por lo tanto de señalar que puede existir la intención de organizaciones dedicadas sólo al tema del lavado de dinero, sin tener ninguna vinculación al negocio que dio origen a dichos fondos. Señalado todo esto, puede quedar medianamente claro la necesidad de identificar e independizar el delito de lavado de dinero del delito de tráfico de drogas.

El segundo aspecto, que resulta relevante del análisis de este artículo de la legislación chilena, y que va de la mano con el punto anterior, de establecer el delito de lavado de dinero, independiente del origen o procedencia de los fondos, evitar que Chile se transforme en una plaza destinada al blanqueo de recursos ilegales provenientes de otras actividades ilícitas, como son el tráfico de armas, la corrupción, la evasión fiscal, la prostitución infantil, la trata de mujeres y niños, entre otros delitos sancionados mundialmente.

Estos dos factores parecen relevantes a la hora de realizar una primera evaluación de la legislación sobre la materia, a casi cinco años de su promulgación.

Veamos ahora la operatividad de la ley en materia de lavado de dinero. En este aspecto se han interpuesto dos demandas por parte del Consejo de Defensa del Estado amparados en este motivo. La primera contra Mario Silva Leiva, conocido como "el cabro carrera", la segunda contra Manuel Lozada.

Producto de la primera demanda han salido resultados no muy auspicioso para quienes desean combatir por la vía jurídica este ilícito. La Corte Suprema de Justicia, instancia jurídica máxima del país, acogió parcialmente un recurso de amparo a favor del procesado, en el que se establece en lo sustantivo, que no es posible sancionar la tenencia, posesión o dominio actual de bienes provenientes del narcotráfico perpetrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la señalada ley. Esto, explican los juristas, es la resultante de subordinar el lavado de dinero al tráfico de drogas, creando un tipo de participación individual en el mismo.

Como se puede apreciar, la disyuntiva no resulta fácil de resolver, pues no es posible aplicar retroactivamente una ley, pero a su vez está en el espíritu de la ley eliminar ambos delitos, el tráfico de drogas y el lavado de dinero.

Una posibilidad para resolver esta encrucijada es la denominada "extinción de dominio", la cual no permite que se ampare ante la ley la obtención de bienes mal habidos o logrados mediante el delito, el fraude, el enriquecimiento ilícito o las conductas que transgreden las reglas mínimas de la convivencia social y moral.

Esta figura legal ya ha sido utilizada en Colombia, donde los dineros de la droga han permitido a las organizaciones que se dedican a su tráfico adquirir casi un quinto de las tierras cultivables de esa nación.

De esta forma, se abriría la posibilidad que los bienes que se pueda demostrar han sido obtenidos por alguna de estas vías o las que la propia legislación establezca no gozarían de la protección constitucional a la propiedad.

Esta figura legal esta orientada especialmente al corazón y la razón de ser de este tipo de organización, que es la obtención de dinero o de utilidades en forma fácil, rápida y fuera de los marcos establecidos para ello. Es decir, establece un ataque directo al potencial económico que esta actividad posee y que la hace tan atractiva para algunos.

Esta claro que la forma de lograr la "extinción de dominio" no será fácil, ni menos inmediata, pero, estableciendo los procedimientos adecuados se puede transformar en un instrumento legal que, complementado con el ya existente, si no elimina totalmente la posibilidad de que se cometa el delito de lavado de dinero en el futuro, establece una segunda herramienta contra las organizaciones que se sienten seguras de tener sus bienes en el país, por que según el dictamen comentado de la Corte Suprema, se le otorgaría una velada protección a sus intereses.

Aldo Cassinelli Capurro.