Riunito in camera di consiglio, composto da

dott. ssa M. T. Rubini presidente

dott.ssa N. Cardino giudice

dott.ssa C. Dagnino giudice

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sulla richiesta di riesame presentata nell'interesse di Po... e Gr... in ordine al decreto di convalida di sequestro probatorio emesso dal P.M. presso il Tribunale di Genova il 22.12.99.

sentite le conclusioni delle parti all'udienza camerale;

a scioglimento della riserva, osserva.

II giorno 19 dicembre 99 la Polizia postale procedeva al sequestro di materiale elettronico tra cui vi erano box per la programmazione di circuiti per modifica delle play-station, kit per la programmazione di smart-card per Sat TV, kit per la programmazione di chip card GSM ed altre, kit Per la lettura a decodifica di badget.

Il sequestro veniva eseguito a carico di due dipendenti della DP..., che li avevano esposti alla fiera SM...; la p.g. ipotizzava i reati di diffusione di codici di accesso a sistemi telematici a di detenzione di mezzi di elusione per la protezione del software.

Sentiva anche a sit uno degli acquirenti di un kit per la rigenerazione di smart card.

Il P.M. ipotizzava il reato di cui all'art: 171 bis 1.633/41 a convalidava il sequestro.

La difesa del titolare della ditta the commercializza quanto sequestrato, congiuntamente al dipendente cui tali oggetti sono stati sequestrati ha proposto ricorso avverso tale provvedimento.

Preliminarmente devono svolgersi alcune spiegazioni in ordine al materiale sequestrato, la cui natura emerge dai documenti integrativi trasmessi dal P.M..

Appare opportuno segnalare che in questa fase processuale, non potendosi ricorrere a perizia, il collegio non può the affidarsi ai dati emergenti dagli atti processuali, anche in ordine alla spiegazione tecnica sugli oggetti in sequestro e sul loro funzionamento.

In particolare dunque risulta dalla relazione della p.g. che la play station è un apparecchio per l'utilizzo di dischi (CD) sui quali vi sono giochi elettronici: la consolle della play station contiene l'hardware (cioè il complesso di componentistica elettronica con funzione di elaborazione); nel disco è il software, cioè l'insieme delle informazioni programmate, relative al gioco. I c.d. sono prodotti dalla Sony e portano impressi dei codici di riconoscimento, diversi per l'Europa, l'USA ed il Giappone. Se i dischi non hanno tale codice di riconoscimento non sono utilizzabili per il gioco.

Il kit (insieme di componenti ed istruzioni) sequestrato è comprensivo di uno schema di istruzioni per l'alterazione dei circuiti elettronici originari a di un circuito integrato the permette l'utilizzazione dei dischi privi di quel codice di riconoscimento di cui si appena detto.

Con riferimento al sequestro della componentistica relative alla programmazione di "smartcard" deve in primo luogo chiarirsi che cosa siano a come vengano utilizzate.

Esse servono per la visione dei programmi televisivi trasmessi in codice, ai quali si ha accesso sottoscrivendo il contratto di abbonamento.

Spiegano l'ispettore di p.g. ed il teste sentito (dipendente di Tele + emittente che trasmette programmi criptati) che al l'atto di sottoscrizione di abbonamento e pagamento del canone viene rilasciata al cliente una "smart-card" che viene inserita in un apposito apparecchio, il decoder, in possesso dell'utente; tale carta, che viene abilitata con l'impiego di un segnale via satellite dalla stessa rete emittente, permette il riconoscimento e abilita l'attività di decrittaggio dei segnali televisivi. Tale attività viene svolta solamente dall'emittente televisiva.. Per garantire la sicurezza del sistema i codici memorizzati sul microprocessore inserito nella smart-card vengono variati di tanto in tanto.

Nel caso di specie sono stati sequestrati kit per la programmazione di smartcard, composti da smartcard, circuito di connessione delle smart card ad un computer, software di gestione, elenco dei codici necessari per la programmazione; compresi i programmatori Eeprom, necessari per caricare le smartcard.

La p.g. riteneva che il possesso e la vendita di tali componenti costituisse diffusione di codici di accesso a sistemi telematici e detenzione di mezzi per l'elusione di protezioni di software e procedeva quindi al sequestro.

Il P.M. ha convalidato il provvedimento cautelare ipotizzando a carico dei responsabili della DP... il reato di cui all'art. 171bis 1. 633/41.

Il difensore nei motivi di riesame contesta la legittimità del provvedimento cautelare, ritenendo che non si tratti ne' di corpo del reato ne' di cose pertinenti a reato; il reato non si è concretizzato neppure allo stadio del tentativo.

Sotto altro profilo rileva che la p.g. aveva ipotizzato reati diversi da quello ritenuto dal P.M. nel suo provvedimento di convalida.

Nel merito afferma che non può contestarsi la violazione dell'art. 171-bis L.633/41 in relazione al possesso dei kit di modifica della play station, atteso che i compact disc sotto equiparati dalla giurisprudenza ad opere cinematografiche e che essi servono per l'utilizzo di CD destinati al mercato extraeuropeo ma non necessariamente di opere illecitamente riprodotte; che non costituisce reato il possesso di kit per la "rigenerazione" della smart-card, atteso che la pay-tv non costituisce sistema telematico sicchè non rientra nella tutela dell'art. 615 quater c.p..

Non pare a questo collegio che possano essere accolte le eccezione procedurali.

Infatti la p.g. ha ipotizzato a carico di chi commercia gli oggetti di cui si è detto due distinti reati; nel verbale di sequestro dà atto che si tratta di sistemi per per l'utilizzo di CD illeciti su consolle play station e di decodifica illecita di segnali SAT TV: il fatto illecito viene indicato anche se manca l'indicazione della norma di legge violata.

Nel provvedimento ex art. 355 c.p.p il P.M. ha qualificato tali fatti quali violazione dell'art. 171 bis l.cit.

Nel convalidare il sequestro, dunque, il P.M. non si è discostato dalle valutazioni formulate dalla p.g.; ha solamente dato un nomen iuris a quanto descritto dalla p.g. nel verbale di sequestro e risultante in modo ben più chiaro dalla comunicazione di reato.

Sul punto si osserva che la qualificazione giuridica del fatto formulata dal P.M. appare corretta; invero il kit di modifica della play station pare rientrare, alla luce di quanto più sopra spiegato, in quella parte dell'art. 171bis che punisce le attività dirette "a consentire, o facilitare, la rimozione arbitraria e l'elusione funzionale dei dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratore". I kit in questione servivano per l'appunto ad eludere il dispositivo applicato sulle play station che ne limita l'uso ai CD lecitamente prodotti e destinati a quel mercato.

Quanto alla commercializzazione dei kit che permettevano l'utilizzo abusivo delle smart-card deve ricordarsi che l'art. 11, comma I bis, D.L. 27.8.93 n 323, convertito con modifiche nella L.422/93 stabilisce che le trasmissioni in forma codificata sono in ogni caso protette ai sensi dell'art. 171 bis L. 633141.

Il difensore ritiene che il possesso del kit per rigenerare le smartcard e la vendita dello stesso non costituisca reato; non si tratta invero di opere di ingegno abusivamente riprodotte tutelabili ex art. 171 bis ne' di accesso abusivo a codici di reti informatiche e telematiche, tutelabili ai sensi dell'art. 615 quater c.p.. A riprova di quanto affermato ha prodotto il D.L.vo 17.5.99, n. 191 in materia di emanazione di segnali televisivi, che prevede solo sanzioni amministrative ed il disegno di legge n.4953, di revisione dell'attuale normativa sul diritto d'autore, che introduce la norma sanzionatoria dell'art. 171 octies nella 1.633/41, proprio in ordine alla fattispecie di cui si tratta.

Tuttavia tale disegno di legge sembra non tenere conto di quanto deciso dal legislatore del 1993, il quale, nel legiferare in materia di televisioni criptate, che possono trasmettere solo via satellite o via cavo, ha espressamente previsto che tali trasmissioni sono protette ai sensi dell'art. 171bis, con ciò intendendo prevedere che l'ascolto abusivo di tali trasmissioni configuri, lato sensu, una violazione del diritto di proprietà intellettuale.

Va peraltro osservato che non pare potersi negare al sistema di trasmissione-ricezione di tali comunicazione la qualifica di sistema telematico: il punto richiederà certamente un serio approfondimento tecnico, ma tuttavia si osserva che la trasmissione del dato avviene da un sistema informatico, che invia i dati al satellite, ad altro sistema informatico, composto dall'insieme decoder-smart card che "colloquiano" tra loro, trasmettendosi dati.

In tal senso si è espressa anche la S.C. con sentenza su. V, 2.7.98, n.4389, Nebbia, ritenendo applicabile l'art. 615 quater c.p. in ipotesi in tutto identica a quella in esame, e cioè detenzione e diffusione abusiva di "pics card", schede informatiche che consentono di vedere i programmi televisivi criptati attraverso la decodifica di segnali trasmessi secondo modalità tecniche di carattere telematico.

Atteso che in sede di riesame di decreto di sequestro deve solamente esaminarsi la sussistenza del fumus del reato ipotizzato dall'accusa, non vi è dubbio che nel caso di specie esso sussista.

Premesso che il kit sequestrato serve per l'appunto per la programmazione di smart carri, deve osservarsi che il responsabile di Tele+ ha precisato che solo con la sottoscrizione dell'abbonamento la società emittente provvede all'abilitazione per via informatica della smartcard. Nel caso in esame la p.g. ha infatti assunto le dichiarazioni di Cr..., che ha acquistato uno dei predetti kit presso lo stand della DP...; costui ha dichiarato espressamente che il venditore gli ha spiegato che con quel kit poteva vedere "in chiaro" tutte le trasmissioni satellitari tv per un periodo di tre mesi, rigenerando una carta scaduta; trascorsi i tre mesi la stessa DP... gli avrebbe fornito i codici di aggiornamento per altre rigenerazioni.

Atteso che il rinnovo della carta può essere effettuato solamente dall'emittente, come più sopra detto, è evidente che attraverso l'utilizzo del sistema acquistato veniva posta in essere esattamente la condotta che la SC ha ritenuto rientrare nella previsione dell'ars. 615 quater c.p. Ad abundantiam si deve aggiungere che dall'esame del programma in sequestro è emerso che era possibile accedere a più programmi di quelli trasmessi dalla stessa rete (le reti che trasmettono criptato hanno più "collane" di programmi: p.es quella dedicato al calcio, quella dedicata ai film, etc...) mentre il contratto di abbonamento può riguardare una sola di queste collane.

Pare dunque provato a questo collegio che sussista il fumus del reato previsto dall'art. 615 quater c.p. e di quello previsto dall'art. 171 bis L. 933/41, la cui tutela è richiamata dall'art. 11, comma I bis, D.L. 27.8.93 n. 323, convertito con modifiche nella L.422/93.

Pacifica è altresì la qualificazione del possesso di kit per la modifica delle play station come violazione dell'art. 171 bis citato; invero la modifica sulla play station permette di utilizzare programmi (e quindi CD) masterizzati, cioè copiati abusivamente. Indipendentemente dall'uso che se ne volesse fare (cioè per giocare con dischi prodotti per il mercato extraeuropeo o con dischi masterizzati) pare a questo collegio che la semplice possibilità di elusione funzionale dei dispostivi posti dal produttore a protezione del programma configuri la violazione dell'art. 171bis, atteso che proprio e solo a tale fine sono predisposte le bande di riconoscimento sui CD.

Per tali motivi deve essere confermato anche in questa parte il sequestro operato dalla p.g.

P.Q.M.

Visto l'art. 324 c.p.p. respinge il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle ulteriori spese.

Genova, 27 gennaio 2000

II presidente est.

dott.ssa Maria Teresa Rubini

Depositato il 29 gennaio 2000