<판시사항>
가. 행정관청(行政官廳)의 허가(許可) 없는 불법영업(不法營業)으로 얻는 수익(收益)을 일실수입산정(逸失收入算定)의 기초로 삼을 수 있는지 여부
나. 식품위생법(食品衛生法) 또는 축산물위생처리법(畜産物衛生處理法)에 의하여 허가를 받아야 하는 영업이 아니라고 한 사례
다. 추정통계소득(推定統計所得)으로 개인사업자(個人事業者)의 장래 일실수입(逸失收入)을 산정(算定)할 수 없는 경우
<요지>
가. 일정한 사업을 경영함에 있어서 행정관청(行政官廳)으로부터 허가(許可)를 받아야 하고 그러한 허가(許可) 없이 영업을 하는 경우에 이를 처벌하도록 되어 있다면, 그 허가(許可) 없이 영업을 계속하여 얻을 수 있는 수익(收益)은 범법행위(犯法行爲)로 얻을 이익(利益)이므로 이를 일실수입(逸失收入) 산정(算定)의 기초로 삼을 수 없다.
나. 돼지가죽 등 가축부산물(家畜副産物)을 털을 제거하는 등의 방법으로 가공·판매(加工·販賣)하는 사업이 식품위생법(食品衛生法) 또는 축산물위생처리법 (畜産物衛生處理法)에 의하여 허가를 받아야 하는 영업이 아니라고 한 사례.
다. 개인 사업주인 피해자의 수입이 자본적 수익에 의존하는 바가 크고 사업주 개인의 노무에 주로 의존하는 것이 아니라고 인정될 경우 또는 추정통계수입(推定統計收入)의 표본인 근로자(勤勞者)의 업무가 그 내용에 있어서나 노무제공시간 등에 있어서 개인사업자(個人事業者)의 그것과 유사하다고 볼 수 없는 경우에는, 그 추정통계소득(推定統計所得)을 대체고용비로 볼 수는 없으므로 이를 기초로 개인사업자(個人事業者)의 장래 상실수입(喪失收入)을 산정(算定)할 수는 없다.
(1995.6.29 제1부 판결 95다10471 손해배상(자))


<전문> 
 참조조문 : 
     민법 제393조, 제763조 
 참조판례 : 
     다. 대법원 1991.8.9.선고,91다2694,2700(병합)판결 
                (공1991,2316) 
                1992.12.11.선고,92다27751판결(공1993상,453) 
                1994.9.9.선고,94다19846판결(공1994하,2620) 
 당사자 : 
     원고, 피상고인 박길자 외 2인 
          원고들 소송대리인 변호사 이익우 
     피고, 상고인 김기동 
          소송대리인 변호사 전병덕 
 원심판결 : 서울고등법원 1995.1.17. 선고, 94나26143 판결 
 주    문 : 원심판결의 피고 패소부분 중 일실수입에 관한 
            부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 
            환송한다. 
            피고의 나머지 상고를 기각한다. 
            상고기각부분에 해당하는 상고비용은 피고의 
            부담으로 한다. 
 이    유 : 상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여
일정한 사업을 경영함에 있어서 행정관청으로부터 허가를 받아야 하고 그러한 허가 없이 영업을 하는 경우에 이를 처벌하도록 되어 있다면, 그러한 허가 없이 영업을 계속하여 얻을 수 있는 이익은 범법행위로 얻을 수익이라 할 것이므로 이를 일실수입산정의 기초로 삼을 수 없음은 논지가 주장하는 바와 같다.
원심판결 이유에 의하면, 망 이희우가 사고 당시 서울축산물시장 내 점포 2개를 임차하여 종업원 3명을 두고 돼지가죽 등 가축의 부산물에 털을 제거하는 등의 방법으로 가공하여 판매하는 사업을 경영하고 있었다는 것인바, 이러한 내용의 영업이 식품위생법 및 그 시행령에 의하여 허가를 받아야 할 수 있는 것이라 할 수는 없고｛위와 같은 영업은 식품위생법시행령 제7조 제1호의 터·목 단서 소정의 '첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고 원형을 알아볼 수 있는 정도로 농·임·수산물을 단순히 절단·박피· 가열(살균의 목적이나 성분의 현격한 변화를 유발하는 경우를 제외한다)·숙성· 건조·염장하는 영업 등 가공과정 중 위생상 위해발생의 우려가 적거나 식품의 상태를 관능으로 확인할 수 있는 경우'에 해당한다고 할 것이므로 식품위생법상의 허가대상이라고 할 수 없다｝, 축산물위생처리법상 작업장의 설치허가에 관한 규정은 수축의 도살·해체와 집유를 위한 작업장, 즉 도축장 또는 집유장에 적용될 규정이지, 이 사건 사안과 같이 도축된 돼지의 가죽 등 부산물에 털을 제거하는 등의 방법으로 가공하는 작업장에 적용할 것은 아니라고 할 것이므로 위 망인의 영업이 식품위생법 또는 축산물위생처리법에 의하여 허가를 받아야 하는 것임을 전제로 한 논지는 이유 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 위 망인이 1980년경부터 사고시까지 위와 같은 축산부산물가공업을 경영하였다고 인정한 다음, 노동부 발간 1992년도 임금구조 기본통계조사보고서상 10-14년 경력의 식료품제조업 종사자의 통계수입을 기초로 위 영업으로 인한 망인의 수입을 산정하고 있는바, 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 망인이 그 판시와 같은 축산부산물가공업을 경영하면서 1990.12.경부터 소외 전용진과 동업으로 타인의 건물을 임차하여 이를 여러 개의 사무실로 분할한 뒤, 전대하는 사업을 경영하고 있었다는 사실을 인정한 다음, 3-4년 경력의 부동산업 종사자의 월평균수입을 부동산 전대업 경영에 관한 위 망인의 대체고용비로 보고, 위 전대업은 최초의 시설 외에 전차인들과의 계약체결 및 차임징수에만 관여하는 되는 것이라는 이유로 이를 위 축산부산물가공업 경영으로 인한 수입에 합산하여 망인의 실실수입을 산정하고 있다.
피해자인 개인사업자의 실제 수입을 인정할 만한 객관적인 자료가 현출되어 있지 아니하는 경우에는 그 사업체의 규모와 경영형태·종업원의 수 및 경영실적 등을 참작하여 피해자와 같은 정도의 학력, 경력 및 경영능력 등을 보유한 사람을 고용하는 경우의 보수 상당액, 즉 대체고용비에 의하여 장래수입상실액을 산정할 수도 있고, 개인 사업주인 피해자의 수입이 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있어 기업에서의 자본적 수익이 미미한 경우에는 임금구조기본통계조사보고서에 의하여 피해자와 같은 경력을 가지고 같은 직종에 종사하는 근로자의 임금 해당의 추정통계소득을 기준으로 장래수입상실액을 산정할 수 있다고 할 것이나(1995.2.10. 선고, 94다26677 판결; 1994.9.9. 선고, 94다19846 판결; 1992.12.11. 선고, 9227751 판결; 1991.8.9. 선고, 91다2694, 2700(병합) 판결; 1990.12.26. 선고, 90다24427 판결 등 참조), 이러한 추정통계소득에 의하여 개인사업자의 일실수입을 산정하는 것은 어디까지나 그 추정통계소득을 개인사업자에 대한 대체고용비로 볼 수 있다는데 기인하는 것이라고 할 것이므로 개인 사업주인 개인 사업주인 피해자의 수입이 자본적 수익에 의존하는 바가 크고, 사업주 개인의 노무에 주로 의존하는 것이 아니라고 인정될 경우 또는 추정통계수입의 표본인 근로자의 업무가 그 내용에 있어서나 노무제공시간 등에 있어서 개인사업자의 그것과 유사하다고 볼 수 없는 경우에는 이러한 추정통계소득을 대체고용비로 볼 수는 없고, 따라서 이를 기초로 개인사업자의 장래 상실수입을 산정할 수는 없다고 할 것이다.
그런데, 원심이 인정한 위 망인의 부동산전대업의 내용으로 보아 그것이 자본적 수익이 미미하여 주로 사업주 개인의 노무에 의존하고 있는 것이라고 할 수는 없을 뿐 아니라, 갑 제24호증의 4의 기재에 의하면, 원심이 위 망인의 대체고용비로 본 통계수입의 표본이 되는 3-4년 경력의 남자 부동산업 종사자의 월 평균근로시간은 285.5시간인 사실을 엿볼 수 있어 위 통계소득은 휴일까지 근무한다고 가정하더라도 하루 평균 9시간을 근무하는 전업 근로자를 대상으로 한 것이라 할 것인바, 이러한 통계소득을 최초의 시설 외에 전차인들과 계약체결 및 차임징수에만 관여하면 되는 정도의 노무만 제공하는 망인과 같은 사업자의 대체고용비로 인정할 수는 없다고 할 것이다.
따라서 3-4년 경력 남자 부동산업 종사자의 통계소득을 기초로 위 망인의 부동산 전대업으로 인한 일실수입을 산정한 원심에는 개인사업자의 일실수입산정에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다.
4. 망 이희우의 장례비 손해와 위 망인 및 원고들의 위자료부분에 관하여는 아무런 상고이유도 제출하지 아니하였다.
5. 그러므로 원심판결 중 소외 망 이희우의 일실수입에 관한 피고 패소부분을 파기하여 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하며, 상고기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


     대법관 이임수(재판장) 
            김석수 
            정귀호(주심) 
            이돈희