Midnight's Jurisprudence
นิติปรัชญา มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
(ในความร่วมมือกับสาขานิติศาสตร์ คณะสังคมศาสตร์ มช.)


ความยาว 15 หน้ากระดาษ A4

มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
กลางวันเรามองเห็นอะไรได้ชัดเจน แต่กลางคืนเราต้องอาศัยจินตนาการ

นิติศาสตร์แหกคอก
Law in Postmodern View

เป็นบทความซึ่งพยายามวิเคราะห์หลักการ
ทางกฎหมายของกฎหมายกระแสหลักต่างๆ
ซึ่งอ้างถึงกันในปัจจุบัน
หลายครั้งที่เรายอมรับกฎหมาย ทั้งๆที่มีความไม่เป็นธรรมแฝงอยู่ เพราะเราเชื่อว่า มันได้ถูกนำมาใช้ปฏิบัตันอย่างเท่าเทียม
กับคนทุกคน
บทความนี้ จะชี้ให้เห็นว่า เบื้องหลังทางกฎหมายนั้น มันแฝงเร้นด้วย
อำนาจครอบงำของวาทกรรมบางอย่างเสมอ
ไม่มีกฎหมายใดที่บริสุทธ
ิ์ และเป็นภววิสัย ดังอ้าง
ดังนั้น ทำไมเราจึงไม่ตั้งคำถาม ?

ขอบเขตของเนื้อหา

1. Rule of Law : ยักษ์ใหญ่ที่ถูกท้าทาย
2. กฎหมายบริสุทธิ์และกฎหมายคือการเมือง
3. การทวนกระแสของนิติศาสตร์แนววิพากษ์
4. คุณูปการหรือความไร้สาระทางวิชาการ

บทสรุป

บรรณานุกรม
เผยแพร่ครั้งแรกบน website มหาวิทยาลัยเที่ยงคืน วันที่ 20 พย. 43

แนะนำผู้เขียน
สมชาย ปรีชาศิลปกุล เป็นอาจารย์สาขานิติศาสตร์
คณะสังคมศาสตร์ มหาวิทยาลัยเชียงใหม่ และเป็นหนึ่งในคณาจารย์ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
ผลงานที่ผ่านมาบน website นี้ ได้เขียนเรื่องเกี่ยวกับประเด็นทางกฎหมาย และให้คำปรึกษาทางกฎหมายผ่าน webboard ของมหาวิทยาลัยเที่ยงคืน
นิติศาสตร์แหกคอก : Law in Postmodern View
แนวความคิดว่าด้วยความไร้กฎเกณฑ์ ความไม่ต่อเนื่อง
และความอยุติธรรมของกฎหมาย
1. Rule of Law : ยักษ์ใหญ่ที่ถูกท้าทาย
การปกครองโดยกฎหมาย (The rule of law) เป็นหลักการสำคัญ ที่ได้รับการยอมรับอย่างกว้างขวางในสังคมทั้งหลายที่จัดว่าตนเองเป็นสังคมอารยะ การยอมรับหลักการปกครองโดยกฎหมายเป็นสิ่งที่ เชื่อกันว่าดีกว่าการปกครองโดยบุคคล เนื่องจากมนุษย์แต่ละคน อาจมีความฉ้อฉล ความเห็นแก่ตัว ความโลภ หากยินยอมให้การปกครองอยู่ใต้น้ำมือของมนุษย์ ก็อาจจะสร้างความเดือดร้อนให้กับ คนในสังคม เพราะสันดานของมนุษย์อาจทำให้ไม่สามารถมีการปกครองที่เป็นธรรมได้

การยกเอากฎหมายขึ้นเหนือมนุษย์ด้วยความเชื่อว่าการมีกฎหมายปกครองสังคม จะทำให้คนในสังคมสามารถสร้างบรรทัดฐานที่เป็นกลาง คาดหมายได้ มีผลถึงความสงบสุขของสังคม. ผู้ปกครองที่มาดำรงตำแหน่ง ก็จะต้องอยู่ภายใต้กำกับของกฎหมายเช่นเดียวกัน โดยไม่อาจใช้อำนาจตามอำเภอใจได้ ความคิดเช่นนี้ปรากฏขึ้นนับตั้งแต่ยุคกรีก.

เพลโต (Plato) ภายหลังจากค้นพบว่า เป็นการยากที่จะหาราชานักปราชญ์ (Philosopher King) มาปกครองบ้านเมืองตามที่เขาได้เสนอไว้ในหนังสือ อุตมรัฐ (The Republic) จึงได้เสนอว่าควรจะให้กฎหมายมาเป็นผู้ปกครองแทน. ในหนังสือ"กฎหมาย"(The Laws)ของเพลโต, แนวความคิดเรื่องการปกครองโดยกฎหมายดังกล่าว ได้แพร่หลายและถูกพัฒนาจนเปลี่ยนแปลงไปจากเดิมอย่างมากในศตวรรษที่ 17 ในโลกตะวันตก ภายหลังจากการล่มสลายของระบอบสมบูรณาญาสิทธิราชย์ในยุโรป. ลัทธิรัฐธรรมนูญได้แพร่ขยายอย่างกว้างขวาง หลายประเทศปรับเปลี่ยนรูปแบบการปกครองด้วยการรับเอาความคิดดังกล่าวเข้าไป ไม่เพียงการสถาปนารัฐธรรมนูญให้เป็นกฎหมายสูงสุดในการปกครองเท่านั้น แต่ยังได้มีการแยกองค์กรผู้ใช้อำนาจในการปกครองออกเป็น 3 ด้าน คือ องค์กรด้านบริหาร , นิติบัญญัติ และตุลาการ

ดังเป็นที่รับรู้กันอยู่โดยทั่วไป จนเป็นเสมือนหนึ่งสัจธรรมของการจัดการปกครองในทุกวันนี้ ในกระบวนการเปลี่ยนแปลงทั้งหมดที่เกิดขึ้นแม้จะมีรายละเอียดที่แตกต่างกันไป แต่ทั้งหมดล้วนอยู่บนฐานความเชื่อของเรื่องการปกครองโดยกฎหมายไม่ใช่การปกครองโดยคน (Rule by law, not by men). กฎหมายได้ถูกทำให้เชื่อว่าเป็นเรื่องของความเป็นกลาง, ความมั่นคง, ความเป็นธรรม ความเชื่อเช่นนี้ได้ฝังรากลงลึกในความเข้าใจของผู้คน การปกครองโดยกฎหมายในยุคปัจจุบันกลายเป็นความจริงที่ไม่เคยเผชิญกับการถูกตั้งคำถาม.

แม้กระทั่งในสังคมไทยเองก็ได้ซึมซับเอาความเชื่อดังกล่าวไว้อย่างเหนียวแน่น ดังกรณีที่เมื่อเกิดการกระทำผิดต่อกฎหมายขึ้นก็มักจะได้ยันถ้อยคำที่กล่าวว่าต้องดำเนินการให้เป็นไปตามตัวบทกฎหมายปรากฎอยู่บ่อยครั้ง. ความเชื่อมั่นในการปล่อยให้กฎหมายเป็นผู้จัดการกับข้อพิพาทต่างๆ ย่อมไม่ใช่เป็นสิ่งที่นายชวนเข้าใจแต่เพียงคนเดียว การเอ่ยอ้างหลักการปกครองโดยกฎหมาย ต่อสาธารณะย่อมเป็นภาพสะท้อนได้ว่าหลักการนี้เป็นสิ่งที่สาธารณชนก็ให้การยอมรับด้วย เช่นกัน.

ในแวดวงทางวิชาการ โดยเฉพาะในทางด้านนิติปรัชญา(Jurisprudence) ก็มีความเชื่อมั่นว่ากฎหมายมีความเป็นกลาง, เป็นธรรม ไม่มีการตั้งคำถามอย่างจริงจังถึงหลักการปกครองโดยกฎหมาย. ข้อถกเถียงที่สำคัญในด้านนิติปรัชญาระหว่างสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) กับสำนักกฎหมายธรรมชาติ(Natural Law School) ก็เป็นคำถามถึงลักษณะที่แท้จริงของกฎหมายว่าเป็นอย่างไร เป็นสิ่งที่รัฐบัญญัติขึ้นใช้ หรือเป็นสิ่งที่มีอยู่โดยไม่ได้ขึ้นอยู่กับการบัญญัติของมนุษย์ หรือเป็นข้อถกเถียงเรื่องความสัมพันธ์ของกฎหมายกับหลักคุณค่าต่างๆ เช่น ศีลธรรม, ความยุติธรรมว่าควรมีความสัมพันธ์กันอย่างไร แต่ทั้งหมดก็ไม่ได้ตั้งคำถามต่อความรู้ หรือความเชื่อที่เป็นหัวใจของระบบกฎหมายในปัจจุบันแต่อย่างใด.

ช่วงทศวรรษ 1970 ท่ามกลางกระแสความคิดแบบ Post-Modernism ที่แผ่ขยายเข้าไปในสาขาวิชาต่างๆ ได้มีการนำแนวความคิดทางด้านอิตถีศาสตร์(feminism) นำมาทำการวิเคราะห์กฎหมาย. มุมมองจากทางด้านอิตถีศาสตร์ได้ช่วยเปิดความเข้าใจในด้านที่แตกต่างไปจากเดิม ด้วยการตั้งข้อสงสัยหรือการโต้แย้งถึงความเป็นเพศที่แอบแฝงอยู่ในระบบกฎหมาย ทำให้เห็นว่ากฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ใน สังคมเป็นกฎหมายที่สร้างขึ้นจากประสบการณ์ของเพศชาย และเป็นเครื่องมือของเพศชายในการธำรงรักษาความเหนือกว่าของตนไว้ในสังคม

เราอาจสรุปความคิดนิติปรัชญาแนวอิตถีศาสตร์(feminist jurisprudence) ที่มีต่อกฎหมายได้อย่างกระชับว่า แท้จริงแล้ว "กฎหมายเป็นของผู้ชาย โดยผู้ชายและเพื่อผู้ชาย" แม้จะวิเคราะห์ให้เห็นความไม่เป็นกลาง เฉพาะอย่างยิ่งในแง่มุมทางเพศ แต่นิติปรัชญาแนวอิตถีศาสตร์ก็ไม่ได้ไปไกลถึงขนาดตั้งข้อสงสัยต่อพื้นฐานความเชื่อในเรื่องการปกครองด้วยกฎหมาย ดังจะเห็นได้จากข้อเสนอของนักคิดในกลุ่มนี้ที่ได้เปิดโปงผลกระทบทางกฎหมายที่เพศหญิงได้รับจากระบบกฎหมายในปัจจุบัน พร้อมกับข้อเสนอที่เรียกร้องให้นำประสบการณ์ของเพศหญิงเข้าไปอยู่ในระบบเนื้อหาของกฎหมายและระบบกฎหมายมากขึ้นเท่านั้น

ในช่วงระยะเวลาเดียวกัน กระแสความคิดทางกฎหมายที่เรียกว่า "นิติศาสตร์แนววิพากษ์ " (critical legal studies) ก็ได้ก่อตัวขึ้นในสหรัฐอเมริกา ภายหลังจากการประชุมที่ Harvard University ประกอบไปด้วยอาจารย์ผู้สอนกฎหมาย,นักกฎหมาย และนักวิชาการทางด้านสังคมศาสตร์ ซึ่งกำลังสร้างแนวทางการวิจารณ์ระบบกฎหมายและการศึกษากฎหมายในแง่มุมใหม่ขึ้น

แนวความคิดของนิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้รับอิทธิพลทางความคิดมาจาก 3 นักคิดที่สำคัญ คือ
1. กรัมชี (Gramsci 1891-1937) มาร์กซิสท์ชาวอิตาเลียน ซึ่งมองการต่อสู้ทางอุดมการณ ์รวมถึงความขัดแย้งที่ปรากฏอยู่ในกฎหมายในฐานะของการต่อสู้ที่เป็นใจกลางของสังคม.
2. อัลทรูแซร์ (Althusser 1918) นักปรัชญานีโอมาร์กซิสท์ชาวฝรั่งเศส อธิบายถึงการวิเคราะห์ทางวัฒนธรรมว่าจะต้องมีความสำคัญต่อการทำความเข้าใจปรากฏการณ์ เช่น กฎหมาย.
3. ดาร์ริดา (Derrida 1930) นักปรัชญาฝรั่งเศสที่ใช้เทคนิควิธีของการรื้อสร้าง(deconstruction) รวมถึงการศึกษาวิเคราะห์ถึงความสำคัญถึงการสร้างคู่ตรงข้ามในระบบความคิดของตะวันตก

กล่าวโดยรวมนิติศาสตร์แนววิพากษ์ตั้งคำถามอย่างรุนแรงต่อความเชื่อพื้นฐานที่มีอยู่ในระบบกฎหมายของตะวันตก คือ หลักการปกครองโดยกฎหมาย โดยเฉพาะในสังคมเสรีนิยมที่จะเชื่อมั่นถึง ความเป็นกลาง ความเป็นธรรม มีเหตุผล.

นักคิดในกลุ่มนี้เสนอความคิดน่าสนใจอย่างยิ่งว่า การปกครองโดยกฎหมายในสังคมเสรีนิยมที่แท้จริงแล้ว เป็นสิ่งที่ปราศจากกฎเกณฑ์, ไม่มีความเป็นเหตุผลและเป็นสิ่งที่อยุติธรรมโดยพื้นฐาน ข้อโต้แย้งของนิติศาสตร์แนววิพากษ์ นับว่าเป็นการเปิดแง่มุมการถกเถียงที่สำคัญขึ้นในแวดวงการศึกษากฎหมาย

เพลโต ได้เสนอใน
เรื่องอุตมรัฐ ว่า
ควรให้กฎหมาย
มาเป็นผู้ปกครองแทน

 

 

กฎหมาย
ถูกทำให้เชื่อว่า
มีความเป็นกลาง









นิติปรัชญาก็เชื่อว่า
กฎหมาย
มีความเป็นกลาง





ราวปี 1970 แนวคิด
Postmodernism
แผ่ขยาย
ได้มีการนำเอา
แนวคิด feminism
มาวิเคราะห์
กฎหมาย

ในเวลาเดียวกัน ก็เกิด
แนวคิดทางกฎหมาย
นิติศาสตร์เชิงวิพากษ์
(critical legal studies)

 

 

นิติศาสตร์แนววิพากษ์
ได้ตั้งคำถามต่อระบบ
กฎหมายของตะวันตก
เพราะปราศจาก
กฎเกณฑ์ที่แน่นอน

2. กฎหมายบริสุทธิ์และกฎหมายคือการเมือง

กระแสความคิดของกลุ่มนิติศาสตร์แนววิพากษ์ ปรากฏขึ้นในสหรัฐอเมริกาในช่วงทศวรรษที่ 1970 นิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้เสนอทฤษฎีทางกฎหมายที่ต่างไปจากเดิม ขณะที่ความคิดทางกฎหมายแบบจารีต(traditional jurisprudence) เชื่อว่า ในระบบกฎหมายสามารถแสวงหาเหตุผลที่แท้จริง ซึ่งมีความมั่นคงและเป็นอันหนึ่งอันเดียวกัน และสร้างหลักการที่เป็นระบบในกฎหมาย. นิติศาสตร์แนววิพากษ์ปฏิเสธความเป็นไปได้ของการค้นพบหลักที่เป็นสากลของกฎหมาย โดยผ่านการใช้เหตุผล แต่ความคิดของกลุ่มนี้ จะมองการทำงานที่ระบบของกฎหมาย ที่ดำเนินไปบนความเปลี่ยนแปลงของกฎหมายและระบบกฎหมาย

การเคลื่อนไหวของกลุ่มนิติศาสตร์แนววิพากษ์ ยอมรับสภาพสังคมที่ถูกกำกับโดยกฎหมายมากขึ้น (egalitarian society) และทั้งนี้ได้ปฏิเสธแนวความคิดที่แยกกฎหมายออกจากการเมือง เฉพาะอย่างยิ่ง แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมือง (Legal Positivism) ในแบบฉบับของ ฮันส์ เคลเซ่น (Hans Kelsen) และฮาร์ท (H.L.A.Hart)

แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองถือกำเนิดและถูกอธิบายอย่างเป็นระบบในช่วงศตวรรษที่ 19 จากอิทธิพลของนักกฎหมายที่ชื่อ จอห์น ออสติน (John Austin) ที่ตีพิมพ์แนวความคิดไว้ในหนังสือ The Province of Jurisprudence Determined เมื่อ ค.ศ. 1832 แนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองมีหลักการพื้นฐาน 2 ประการคือ

ประการแรก สำนักกฎหมายบ้านเมืองถือว่า กฎหมายเกิดขึ้นจากการบัญญัติของมนุษย์ กฎหมายมิใช่สิ่งที่ดำรงอยู่ตามธรรมชาติแล้วมนุษย์ได้ไปค้นพบ แต่มนุษย์เป็นผู้บัญญัติกฎหมายขึ้นด้วยอำนาจ ของตน

ประการที่สอง กฎหมายกับหลักคุณค่าทางศีลธรรม, ความยุติธรรม เป็นสิ่งที่แยกต่างหากออกจากกัน . การพิจารณาถึงความสมบูรณ์ของกฎหมายเป็นเรื่องต่างหากจากความชอบธรรม. คำอธิบายถึงความหมายของกฎหมายที่แยกตัวออกจากหลักคุณค่าทางศีลธรรม ได้ถูกพัฒนาต่อมาในแนวความคิดของสำนักกฎหมายบ้านเมืองช่วงศตวรรษที่ 20 ภายใต้อิทธิพลของกระแสความคิดทางวิทยาศาสตร์ที่เฟื่องฟูขึ้น

ฮันส์ เคลเซ่น (1881-1973) ได้สร้างทฤษฎีกฎหมายขึ้นบนรากฐานความเชื่อแบบวิทยาศาสตร์ โดยจะแยกการวิเคราะห์กฎหมายออกจากการเมือง ศีลธรรม ความยุติธรรม. เคลเซ่นเห็นว่า กฎหมายจะต้องบริสุทธิ์ในแง่ที่จะต้องมีการสร้างแนวความคิดเกี่ยวกับกฎหมายขึ้นมาเอง โดยไม่คำนึงถึงองค์ประกอบอื่นๆ เขาได้สร้างทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์ (Pure Theory of Law) อันเป็นความคิดทางปรัชญากฎหมายที่มีอิทธิพลอย่างมากต่อกระแสความคิดทางนิติศาสตร์ในศตวรรษที่ 20

และจนกระทั่งในปัจจุบัน ตามทฤษฎีกฎหมายบริสุทธิ์จะอธิบายว่า "กฎหมายคือระบบแห่งบรรทัดฐาน". กฎหมายใดจะมีความสมบูรณ์ก็ต่อเมื่อเป็นส่วนหนึ่งของระบบบรรทัดฐาน โดยลำดับขั้นของบรรทัดฐานเรียงซ้อนกันเป็นชั้นๆ(Hierarchy). บรรทัดฐานขั้นต่ำจะได้อำนาจและความสมบูรณ์มาจากบรรทัดฐานที่อยู่สูงขึ้นไปตามลำดับ จนกระทั่งถึงบรรทัดฐานอันเป็นขั้นสูงสุด ซึ่งเป็นบรรทัดฐานที่ให้อำนาจแก่กฎหมายทั้งหลายที่เรียกว่าบรรทัดฐานขั้นมูลฐาน(Basic Norm)

ในที่นี้ หากเขียนเป็นแผนผัง จะได้ภาพดังต่อไปนี้
Basic Norm
Norm 1
Norm 2
Norm 3

ตัวอย่างเช่น, ข้อบังคับว่าด้วยเรื่องการแต่งกายของนักศึกษามหาวิทยาลัยเชียงใหม่ จะมีผลบังคับสมบูรณ์เพราะบัญญัติขึ้น โดยอาศัยอำนาจจากพระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยเชียงใหม่ ซึ่งพระราชบัญญัติฉบับนี้ก็ได้ประกาศ โดยผ่านกระบวนการนิติบัญญัติอย่างถูกต้องตามรัฐธรรมนูญ พระราชบัญญัติมหาวิทยาลัยเชียงใหม่จึงมีผลใช้บังคับได้อย่างสมบูรณ์

จะเห็นได้ว่าการพิจารณาถึงความสมบูรณ์ของกฎหมายนั้น เคลเซ่นได้สร้างระบบแห่งบรรทัดฐานมาเป็นตัวกำหนดว่ากฎเกณฑ์ต่างๆ ตราขึ้นโดยเป็นส่วนหนึ่งของระบบบรรทัดฐานหรือไม่ ทั้งนี้ไม่ได้พิจารณาถึงเนื้อหาภายในของกฎหมาย การสร้างกฎหมายบริสุทธิ์ตามคำอธิบายในลักษณะนี้จึงถือว่ากฎหมายสามารถถูกสร้างให้ศาสตร์ที่เป็น "วิทยาศาสตร์" ที่มีความเป็นกลางในตัวมันเองได้.

ในทางตรงกันข้าม นิติศาสตร์แนววิพากษ์ปฏิเสธแนวความคิดที่แยกกฎหมายออกมาจากสิ่งอื่นๆ และดำรงตนอยู่อย่างบริสุทธิ์ผุดผ่อง ด้วยการเสนอว่า "กฎหมายคือการเมือง"(law is politics).

ทฤษฎีกฎหมายแบบเสรีนิยม (liberal legal theory) ซึ่งส่วนหนึ่งมาจากความเชื่อแบบสำนักกฎหมายบ้านเมือง ได้อ้างถึงความเป็นกลางและความเป็นภาวะวิสัยในการแก้ไขความขัดแย้งต่างๆ. นักคิดในกระแสนิติศาสตร์แนววิพากษ์ได้ปฏิเสธและย้ำว่า ความคิดทางกฎหมายแบบเสรีนิยม เป็นระบบที่มีความขัดแย้งดำรงอยู่ภายใน ภายใต้การอ้างถึงวัตถุประสงค์ของกฎหมายที่ปรากฏออกมา ซึ่งจะปิดบังการใช้อำนาจโดยการเมืองและโครงสร้างของอำนาจที่อยู่ภายในกฎหมาย

อ่านต่อหน้าถัดไป กรุณาคลิกที่ปุ่มข้างล่าง go to next page

go to next page back to midnight's home midnightuniv@yahoo.com
1