RELAZIONE AL CONVEGNO DI NAPOLI DEL 3 LUGLIO 1999 SUI SEGRETARI COMUNALI E PROVINCIALI

Cap.1.- ART.2 DEL D.L. N.8/99, CONV. IN LEGGE N.75/99.

Par.1 -Introduzione. Par.2- Esame della disposizione legislativa. Par.3- Sua natura innovativa e non interpretativa. Par.4- Profili di incostituzionalità della norma sotto vari aspetti.

Cap.2.DISTINZIONE FRA POLITICA E GESTIONE DELL’ENTE LOCALE E CONSEGUENZE IN MATERIA DI RESPONSABILITA’ ERARIALE.

Par.1- Criterio della "separazione" dei poteri di "programmazione ed indirizzo" da quelli di "gestione". Par.2- Incongruenza del suo recepimento nell’ipotesi legislativa di che trattasi. Par.3- Diverso regime delle responsabilità per danni erariali cui potrebbero essere assoggettati i segretari comunali rispetto a quella dei pubblici amministratori, soggetti alla giurisdizione della Corte dei Conti. Par.4- Conclusioni.

1.1. Come tanti, anch’io sono rimasta stupita dal recente intervento del legislatore, che, con il decreto legge 26 gennaio 1999 n.8 ( in G.U.R.I. n. 20, parte I, del 26 gennaio 1999), poi convertito, con modifiche, nella legge 25 marzo 1999, n. 75 (in G.U.R.I. n. 72, parte I, del 27 marzo 1999) ha introdotto, con l’art.2, una norma che riguarda la nomina del Segretario Comunale e Provinciale da parte del Sindaco e del Presidente della Provincia, sia nella fase di prima applicazione del nuovo ordinamento, sia "a regime", in occasione dell’insediamento dei vertici politici dell’ente locale.

Stupisce, soprattutto, che il legislatore abbia espressamente qualificato la suddetta norma come "di interpretazione autentica" dei commi 70 ed 81 dell’art.17 della legge n.127/97, così attribuendole "efficacia retroattiva", e, quindi, diretta applicazione anche con riferimento alla controversie in atto pendenti.

Più precisamente, con l’art.2, del decreto-legge 26 gennaio 1999 n.8, poi convertito, con modifiche, nella legge 25 marzo 1999, n.75 vengono introdotti:

a) il principio della "automatica cessazione" dell’incarico di segretario comunale alla scadenza del mandato del Sindaco o del Presidente della Provincia (con continuazione dell’esercizio delle funzioni fino alla nomina del titolare), quale momento interpretativo del comma 70 dell’art.17 della legge n.127/97;

b) il principio secondo cui l’incarico delle funzioni di segretario comunale viene ritenuto essere automaticamente cessato alla data di entrata in vigore del D.P.R. 4.12.1997 n.465 (cioè alla data del 6 gennaio 1998) –formalmente istitutivo dell’Agenzia Autonoma per la gestione dell’Albo dei Segretari Comunali e Provinciali- quale momento interpretativo del comma 81 dell’art.17 della legge n.127/97.

Suscita perplessità, innanzi tutto, il momento storico-oggettivo in cui la precitata disposizione legislativa si è inserita, che non è quello (logicamente più opportuno) relativo alla fase di prima applicazione della legge Bassanini 2 (del maggio 1997) e del susseguente regolamento attuativo (del dicembre dello stesso anno), ma quello, successivo, caratterizzato dal già avvenuto intervento di molte ordinanze giurisdizionali e di alcune pronunce di primo grado da parte del giudice amministrativo (ad esempio: due sentenze del T.A.R. Friuli 17 dicembre 1998 n. 1540 e 18 gennaio 1999 n. 9, le quali, facendo applicazione dei principi generali, avevano già dato una certa interpretazione della normativa "de qua").

1.2. Invero, l’art.17 della legge n.127/97 (che aveva, a sua volta, già profondamente modificato il sistema di nomina del segretario comunale, tradizionalmente affidato alle regole concorsuali, in coerente applicazione dei principi direttamente discendenti dall’art.97 Cost.) attribuisce la facoltà di nomina del segretario comunale all’Agenzia Autonoma per la Gestione dell’Albo dei Segretari Comunali (con ciò ponendo l’iscrizione all’Albo professionale quale requisito indispensabile per la nomina); introduce il principio della "temporaneità" della nomina da parte del Sindaco o del Presidente della Provincia e prevede altresì la possibilità della "riconferma tacita" del Segretario in servizio quando entro il termine previsto dal regolamento non sia richiesta la nomina di un diverso segretario: presentando, cioè la cessazione dell’incarico del segretario come un fatto puramente "virtuale" nei casi di conferma da parte del nuovo Sindaco o del nuovo Presidente della Provincia.

Al contrario l’art.2, pur avendo formalmente veste di norma di interpretazione autentica, introduce il principio della "cessazione automatica in ogni caso", non contemplando più la riconferma del segretario comunale.

La sopravvenuta disposizione legislativa pone, quindi, il problema in ordine alla necessità o meno dell’intervento di un ulteriore provvedimento di nomina, anche nel caso della riconferma in sede, da parte dell’Agenzia.

Il comma 81° dell’art.17 della legge n.127/97 prevedeva che "..a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla data di entrata in vigore del regolamento (…) il Sindaco o il Presidente della Provincia possono nominare il Segretario scegliendo tra gli iscritti all’albo".

L’art.2 precitato, invece, stabilisce che il segretario Comunale o Provinciale titolare alla data di entrata in vigore del D.P.R. è cessato automaticamente dall’incarico dalla medesima data, fatte salve le funzioni fino alla nomina del nuovo segretario.

1.3. Appare evidente, perciò che l’art.2 del decreto-legge 26 gennaio 1999 n.8, poi convertito, con modifiche, nella legge 25 marzo 1999, n.75 introduce una profonda innovazione rispetto alla originaria formulazione del comma 81° dell’art.17 della legge n.127/97, in quanto rende automaticamente cessate tutte le titolarità dei segretari comunali dalla data di entrata in vigore del D.P.R. n.465/97, cioè dalla data del 6 gennaio 1998.

Infatti, mentre nei commi modificati era previsto soltanto un sistema di "prorogatio" e di "conferma tacita" della nomina, con il sopravvenuto intervento legislativo, si è voluto, in realtà, "innovare" profondamente nel sistema delineato dalla disposizione legislativa "interpretata", profilando, di fatto, la "introduzione", con norma "retraottiva", della cessazione automatica delle funzioni dell’intera categoria dei segretari comunali da un incarico a suo tempo conferito in esito ad un pubblico concorso!!

Sembra, inoltre, che, con l’art.2 precitato, il legislatore abbia voluto –di fatto- attribuire implicitamente ai Sindaci ed ai Presidenti della Provincia una sorta di "diritto di non motivare" le non-conferme e le nomine dei segretari comunali e provinciali, o "rectius" una sorta di "esenzione" dall’obbligo generalizzato di cui all’art.3 della legge n.241/90.

Tale implicita "deroga" all’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi sembra suscettibile di voler sconfinare -altrettanto implicitamente- nel riconoscimento di una sorta di "presunzione assoluta" e di "intangibilità" degli atti amministrativi inerenti le non-conferme e le nomine dei segretari comunali, in grave contrasto con i principi stabiliti dagli art.97 e 113 della Costituzione.

Si ha, quindi, l’impressione che il legislatore, sotto lo schema di un'interpretazione autentica, abbia voluto introdurre una sostanziale modificazione della disciplina previgente, prevedendo una disciplina legislativa irragionevole ed in violazione dei principi di certezza del diritto, di corretto andamento della p.a., di lealta' e trasparenza dell'azione di questa.

1.4. Sorge, quindi, il ragionevole dubbio che il legislatore abbia voluto fare un uso illegittimo del potere di interpretazione autentica, che viene, così, ad interferire con la "potestas iudicandi" riservata alla autorità giudiziaria.

Ed è noto che la Corte Costituzionale ha reiteratamente affermato (ex multis: sent. 4 aprile 1990 n. 155; sent. 10 dicembre 1981 n.187) il principio secondo cui il legislatore non fa buon uso del suo potere quando emana norme allo scopo di sostituirsi al potere cui e' affidato il compito istituzionale dell'interpretazione della legge, stabilendo lo "autentico" significato di una precedente legge, e, quindi, attribuendo alla propria intepretazione "valore obbligatorio e vincolante per il giudice", se non ricorra l'esigenza di dirimere dubbi sorti in sede di interpretazione della legge anteriore, che abbia rivelato "gravi ed insuperabili anfibologie".

La Corte Costituzionale (sent. 23 novembre 1994, n.397) ha altresì affermato che il ricorso, da parte del legislatore, a leggi di interpretazione autentica non puo' essere utilizzato per mascherare norme effettivamente innovative dotate di efficacia retroattiva, in quanto, cosi' facendo, la legge interpretativa tradirebbe la sua propria funzione di chiarire il senso di norme preesistenti.

Ciò non significa che si voglia contestare la facolta' del legislatore di emanare leggi interpretative con la connaturale portata retroattiva, ma significa, soltanto, che non e' sufficiente la sola "autoqualificazione" da parte della norma sopravvenuta, occorrendo, al contrario, che la previsione legislativa sia effettivamente diretta a chiarire il senso di disposizioni preesistenti, in quanto funzionale ad escludere o ad enucleare uno dei significati tra quelli ragionevolmente ascrivibili alle statuizioni interpretate, posto che la scelta assunta dal precetto interpretativo deve rientrare tra le varianti di significato compatibili con il tenore letterale del testo interpretato (cfr. Corte Corte Costituzionale, sentenza del 5 novembre 1996 n.386).

Il legislatore, nel predisporre una disposione di interpretazione autentica, agisce nell'ambito naturale della sua funzione di produzione normativa e non lede la sfera propria del potere giurisdizionale, allorquando la disciplina adottata, oltre a non risultare lesiva di giudicati gia' formatisi, non sottrae ad un soggetto alcuno strumento di tutela giurisdizionale nei confronti degli atti della pubblica amministrazione (cfr. Corte costituzionale 26 gennaio 1994, n.6).

Ma, per le motivazioni già esposte, a me sembra che possono sorgere legittimi dubbi in ordine alla coerenza del sistema così delineato con le previsioni costituzionali.

2.1. Quanto ai contenuti della recente normativa di cui alla legge n.75/99, potrebbe sorgere il dubbio in ordine ad una sorta di "degenerazione" del criterio -cui sembrano ispirate le leggi n.241 /90 e 142/90 e succ. mod. (es. legge n.81/93)- inerente, nel’ambito dell’ente locale, la "separazione" dei poteri di "programmazione ed indirizzo" da quelli di "gestione" (ai fini di una migliore responsabilizzazione e professionalità dei pubblici funzionari).

In base al suddetto criterio, a seguito della elezione diretta dei Sindaci e dei Presidenti della Provincia, viene attribuita agli stessi la "responsabilità politica della conduzione dell’ente", mediante il potere di nominare i dirigenti e di attribuire gli incarichi dirigenziali, sulla base delle norme regolamentari interne.

Tale criterio supera il tradizionale principio secondo cui gli incarichi dovrebbero essere affidati con metodi concorsuali e criteri di professionalità che premiano il merito dei migliori (fatta sempre salva la possibilità di revoca in caso di mancato raggiungimento degli obiettivi previo l’utilizzo di neutrali sistemi di valutazione) e appare incentrato sull’idea secondo cui gli incarichi di dirigenza sono affidati dagli organi politici "intuitu personae", posto che l’organo politico elettivo ha già un programma da rispettare (che lo impegna verso i suoi elettori), la cui maggiore garanzia di realizzazione sarebbe offerta dal preporre agli incarichi di responsabilità persone di fiducia dell’eletto.

2.2. Con riferimento all’ipotesi legislativa sub esame, emerge, però, una certa incongruenza fra la nomina del segretario comunale, effettuata secondo il criterio dello "intuitu personae" e poi la privazione, nei confronti dello stesso, di tutte le attività amministrative – gestionali, salvo il caso della contestuale nomina a direttore generale.

Invero, la nomina secondo il criterio dello "intuitu personae" potrebbe avere senso soltanto nell’ambito di un sistema fondato sulla "piena" e/o "totale" separazione fra il ruolo della "politica" e quello della "gestione", altrimenti la nomina del dirigente da parte del politico potrebbe rischiare di comportare l’assurda conseguenza di porre il dirigente, nominato fiduciariamente, in condizioni di dover essere costretto -di fatto- ad accontentare il suo amministratore politico in tutto e per tutto nelle scelte gestionali: cioè, potrebbe essere costretto ad accettare scelte gestionali non sempre ineccepibili, pur di non essere "licenziato".

In tal caso, il sistema, nel suo insieme, realizzerebbe una situazione altrettanto incostituzionale, ponendo il segretario comunale non già al servizio della nazione, come richiesto dall’art.97 Cost., ma al servizio diretto del Sindaco (!!!!).

Sorge, quindi, il ragionevole dubbio che il criterio della "separazione" dei poteri possa rischiare di trasformarsi -nella sua concreta applicazione- in una specie di "paravento" che serva ai politici a conservare –di fatto- il controllo del potere "gestionale", mediante la facoltà di nomina dei dirigenti, senza, però, avere dirette responsabilità da difendere davanti alle corti di giustizia, realizzando, in tal modo, una sorta di "zona franca", caratterizzata dal "primato" della politica sull’amministrazione, al riparo da ogni responsabità.

2.3. Infine, non può sottacersi il diverso regime delle responsabilità per danni erariali -cui potrebbero essere ormai assoggettato il segretario comunale- rispetto a quella del pubblico amministratore, soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti.

Invero, dal nuovo criterio di riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in materia di impiego del personale della P.A., potrebbe derivare un altro sistema di riparto, in materia di responsabilità erariale, fra giudice ordinario e giudice contabile, latore delle seguenti ulteriori conseguenze:

2.4.L’empasse potrebbe essere superata in modo chiaro e preciso soltanto mediante l’introduzione di una norma che espressamente preveda la giurisdizione della Corte Conti anche nella materia della responsabilità dei segretari comunali, evitando così di delegare al giudice la soluzione di un problema che non è soltanto intepretativo, ma anche di ripartizione di giurisdizione, e che potrebbe essere, inoltre, suscettibile di determinare contrasti giurisprudenziali, non certo funzionali alla realizzazione della "certezza del diritto" né all’interesse dei cittadini.

Si dovrebbero, cioè, tener presente soltanto i fatti e/o i comportamenti collegati al "rapporto di ufficio" ai fini dell’incardinamento della giurisdizione della Corte dei Conti, assegnando, in tal modo, prevalenza all’attribuzione di una funzione pubblica, caratterizzata da compiti di supervisione e di controllo, che contribuiscono a realizzare l’espletamento di una carica di vertice dell’ordinamento comunale.

Giova, infine, rilevare che il legislatore, con l’articolo 1, comma 4, della legge 14 gennaio 1994 n. 20, e, poi, con l’articolo 3 della legge 20 dicembre 1996 n. 639, ha stabilito che la Corte dei Conti giudica sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti pubblici anche quando il danno sia stato cagionato ad enti diversi da quelli d’appartenenza.

In conclusione, l’incongruenza della normativa sopravvenuta con il sistema preesistente rileva sotto molteplici aspetti e necessita di un ulteriore intervento chiarificatore da parte del legislatore.<O:P</O:P

Concetta Anastasi

1) Va precisato che il mancato raggiungimento dei risultati non determina, automaticamente, la responsabilità dei soggetti ai quali la legge attribuisce questo compito.

Va, pertanto, respinta qualsiasi impostazione che voglia porre sullo stesso piano la responsabilità amministrativa e quella dirigenziale, quasi a voler affermare un'automatica responsabilità del dirigente per il mancato raggiungimento dei risultati.

Talvolta può verificarsi che tale circostanza possa costituire -in certi casi ed a determinate condizioni- un elemento integrativo della fattispecie di danno, da porre a fondamento di un'eventuale responsabilità amministrativa, ma, sempre secondo le regole proprie di questa, le quali pongono a carico del pubblico ministero l’onere di provare non solo il danno, ma anche la colpa grave.

Un'interessante applicazione del concetto di "danno erariale" si ha nell’ipotesi di utilizzazione delle risorse finanziarie per fini diversi da quelli fissati (ad esempio l’acquisto di una diversa attrezzatura). E’ quello che alcuni autori definiscono "danno derivante dal sovvertimento delle scelte di priorità nell’azione pubblica".<O:P</O:P

La suddetta applicazione del concetto di "danno erariale" appare altresì in linea con la più recente normativa, che ha accentuato la previsione del raggiungimento dei risultati e, in particolare, sia con l'articolo 1 comma 1 bis della legge 20/94, sia con la cd. "responsabilità dirigenziale", prevista dal decreto legislativo 3 febbraio 1993 n.29, giacché tenere conto dei vantaggi comunque conseguiti significa verificare, in concreto, se l'esborso di denaro pubblico ha avuto una qualsiasi utilità.

[6] Paradossalmente, cioè, anche per fatti su cui gli amministratori pubblici non possono essere più chiamati a rispondere, per decorrenza del termine prescrizionale molto più breve, di 5 anni!

[7] Il legislatore ha attribuito la facoltà di compiere le scelte agli organi politici (o programmanti) che devono individuare gli interessi pubblici da soddisfare con carattere di priorità, anche sacrificandone altri egualmente rilevanti.

Da ciò consegue che l’organo deputato alla gestione non può cambiare le decisioni prese, perché si autoattribuirebbe un potere di scelta che non ha, sicché le spese sostenute in difformità dalle scelte degli organi deliberanti, vanno ritenute inutili, proprio perché fatte contro le decisioni, legittimamente e lecitamente adottate dall’organo programmante.

SEGRETARI – A TARVISIO NESSUNA VITTORIA

Il Co.N.Au.Se.R (Comitato Nazionale di Autotutela Segretari Comunali e Provinciali "a rischio", costituzionalmente protetti), nel prendere atto della decisione con cui il Consiglio di Stato ha dichiarato, il 27 luglio, inammissibile il ricorso del Segretario Generale Francesco Badoer per il riesame dell’ordinanza dell’11 maggio 99 (che aveva sospeso la sentenza del TAR Trieste a lui favorevole, che gli aveva fatto riconquistare il posto al Comune di Tarvisio), puntualizza che il riesame era stato chiesto in base anche ad una diversa decisione che lo stesso CdS aveva preso, il 18 maggio 99, per il Segretario di Cervignano, Osvaldo De Castro.

Si prende atto altresì che il posto di Badoer rimane provvisoriamente occupato, per precedente "volontà" del Sindaco Franco Baritussio, dal Segretario Capo Mario Criso, puntualizzando anche che allo stato è privo del titolo di Segretario Generale necessario per l’accesso ai Comuni come Tarvisio per la stessa legge 127/97 (c.d. Bassanini bis).

E ciò vale ancorchè l’Agenzia Nazionale dei Segretari (governata in maggioranza da Sindaci, Presidenti di Provincia ed altri "politici" di turno, pur essendo organo di autogoverno dei Segretari) ha "illegittimamente" disposto di "legittimare in sanatoria" e di "riavviare" le nomine "sindacali" come quella di Criso.

Avverso questa delibera il Co.N.Au.Se.R. ed altri Segretari Capo e Generali, hanno già depositato ricorso al TAR Lazio, dopo averlo notificato anche ai Segretari Capo.

Pertanto Criso e i suoi "benefattori" (Sindaco Baritussio e Centro Destra, che egli rappresenta anche alla Regione), nonché la Lega e l’Ulivo (associatisi al "provvisorio" gaudio magno), non cantino tanta vittoria per una semplice ordinanza negatoria di riesame perché il CdS potrebbe pronunziarsi a favore di Badoer nel merito (fra non molto e non tra un anno, come vorrebbe Criso).

E pure il TAR Lazio dovrà pronunziarsi sulla "famigerata" delibera 94/99, su cui puntano tanto i Segretari Capo che, come Criso, si sono "illegittimamente" accaparrati e quelli " a venire" che vorrebbero accaparrarsi, i posti dei Segretari Generali, previa nomina "sindacale", pur non essendo Segretari Generali (e pur non avendo superato apposito corso professionale, come legge 127/97 dispone ed impone)

Carmelo Ioculano - Coordinatore Nazionale Co.N.Au.Se.R.

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