Il testo novellato dell'articolo 56, tuttavia, pur fugando parecchi dubbi interpretativi, non elimina del tutto le zone d'ombra che ancora restano nella disciplina contrattuale.

Infatti, restano in piedi alcune non marginali questioni, legate a problemi specifici quali, ad esempio, gli incarichi a professionisti, avvocati, tecnici, consulenti.

Proprio l'articolo 56 della legge 142/90, al comma 1, lett. c) prevede che le modalità di scelta del contraente da rispettare sono quelle vigenti in materia di contratti delle amministrazioni dello Stato.

E' noto come per l'affidamento di incarichi a professionisti in qualità di persone fisiche, non esistono norme che impongono procedure di individuazione automatica del contraente, salvo alcune eccezioni, specificamente riguardanti la materia dei servizi di progettazione di opere pubbliche.

La legge 109/94 e successive modificazioni, in questo ambito, dispone all'articolo 17, comma 10, l'obbligatorietà di una procedura di gara per l'individuazione del progettista, ma solo per incarichi di progettazione il cui importo stimato sia pari o superiore a 200.000 Ecu. Per gli importi inferiori, compresi tra i 40.000 ed i 200.000 Ecu (sarebbe più corretto dire i 199.999 Ecu) ed inferiori ai 40.000 Ecu, i commi 11 e 12 del medesimo articolo, rinviano la disciplina degli affidamenti al regolamento d'attuazione della legge 109/94. Mentre, nelle more, prevedono che l'assegnazione ai professionisti avvenga fiduciariamente, sulla base di curricula per gli importi inferiori ai 40.000 Ecu, e sempre sulla base di curricula, ma previa adeguata pubblicità, per quelli compresi tra i 40.000 e i 200.000 Ecu.

Per tale ragione, e per il fatto che la norma chiede che il rapporto di fiduciarietà intercorra tra l'ente ed il professionista, si è sempre ritenuto possibile che l'incarico di progettazione (almeno sotto soglia comunitaria) sia affidato ad opera della giunta.

A maggior ragione, tali valutazioni valgono per gli incarichi di patrocinio legale ad avvocati, mancando totalmente una disciplina che regolamenti tali prestazioni. Lo stesso dicasi anche per le consulenze professionali. Anche se, mentre non vi sono dubbi che la giunta intervenga per incaricare i legali della tutela in giudizio delle amministrazioni, autorizzando contestualmente il sindaco a stare in giudizio, d'altra parte si può sostenere che gli incarichi professionali possano di per sé rientrare nelle competenze dei dirigenti o responsabili. Incaricare un geometra per rilievi topografici, affidare ad un geologo indagini geognostiche, affidare ad un legale un parere per risolvere un nodo interpretativo è una scelta che può competere al dirigente sulla base delle disponibilità fissate nel piano esecutivo di gestione, poiché si tratta di attività necessarie al raggiungimento degli obiettivi gestionali. E' un fatto, tuttavia, che in moltissimi enti gli incarichi professionali siano ancora gestiti direttamente dalla giunta.

Il testo novellato dell'articolo 56, ora, in questo quadro determina qualche problema applicativo. La lettera della norma, infatti, richiede che la stipulazione di tutti i contratti sia preceduta da apposita determinazione a contrattare. E non vi sono dubbi che gli incarichi a professionisti altro non sono che contratti di prestazione d'opera intellettuale.

Pertanto, anche tali incarichi vanno preceduti dal provvedimento a contrattare. In sostanza, i provvedimenti di conferimento fin qui spesso adottati dalla giunta non sono altro che una deliberazione a contrattare che, spesso, soprattutto nel caso di incarichi a progettisti, approva schemi di disciplinari, ovvero veri e propri contratti scritti, regolanti il rapporto professionale tra ente locale e professionista.

La domanda da porsi, allora, fatte queste premesse, è se, una volta abrogata la deliberazione a contrattare, possa ancora la giunta affidare con proprio provvedimento gli incarichi ai professionisti di propria fiducia. O se, invece, il rapporto fiduciario, ora, possa intercorrere solo con il dirigente, unico titolare della competenza ad adottare il provvedimento a contrattare.

E' bene partire, intanto, da un dato che appare certo: in presenza di un conferimento di incarico professionale scaturente da una procedura selettiva automatica ed oggettiva, la competenza è senz'altro del dirigente. Questi, con propria determinazione, avvia la procedura di gara, assumendosene piena responsabilità, ai sensi dell'articolo 51, comma 3, della legge 142/90, come modificato dall'articolo 6, comma 2, della legge 127/97. Manca, in questa fattispecie, l'elemento della fiducia personale tra ente committente e professionista. Sicchè la procedura rientra nell'ambito della pura gestione tecnica: i requisiti e le prestazioni del professionista debbono essere preliminarmente definiti nel capitolato di gara, così come i termini e le condizioni dell'offerta sono indicati nel bando e nella lettera d'invito.

Nell'ambito della scelta fiduciaria, questo schema non vale più. Al posto della gara, c'è un affidamento diretto, che presuppone, al limite, la sola verifica e valutazione del curriculum professionale.

Pur dovendo dare conto degli esiti di tale verifica nelle motivazioni alla base dell'incarico non vi sono in questo caso – a meno che l'amministrazione non intenda autolimitarsi e procedere con una procedura para concorsuale – condizioni predeterminate per l'affidamento della prestazione. Né l'importo contrattuale viene determinato con criteri oggettivi, quali un ribasso, nei limiti consentiti dall'articolo 17, comma 14-quater, della legge 109/94, sull'importo della progettazione.

Eppure, l'assegnazione dell'incarico professionale consiste in un provvedimento propedeutico alla stipulazione di un contratto.

Stando, allora, alla lettera del nuovo testo dell'articolo 56 della legge 142/90, in ogni caso, anche per affidamenti fiduciari, il provvedimento di avvio della procedura contrattuale apparterrebbe alla competenza del dirigente. Di conseguenza, il rapporto di fiducia non può intercorrere tra i componenti della giunta ed il professionista, bensì tra questo e il dirigente che lo nomina.

Questa soluzione ha il merito di rispettare pienamente il principio di separazione tra funzione di indirizzo e funzione gestionale. In realtà all'organo politico, come sopra evidenziato, è richiesto solo di individuare opere, forniture e servizi necessari per attuare il programma politico amministrativo, stanziando le risorse necessarie, da affidare ai dirigenti.

Appare, quindi, del tutto logico che il responsabile della gestione concreta provveda direttamente – quando la legge lo consente – ad affidare a tecnici e professionisti di sua fiducia incarichi professionali finalizzati al miglior perseguimento degli obiettivi gestionali. In tal modo il dirigente risponderebbe anche per culpa in eligendo, qualora il professionista non fosse in grado di assolvere il suo compito, alterandosi, così, i tempi previsti ed i risultati attesi dal programma amministrativo.

Non bisogna nascondersi che un tale tipo di soluzione, tuttavia, ha il difetto di confliggere con un'inveterata abitudine delle amministrazioni locali, nelle quale gli incarichi fiduciari sono sempre assegnati ad opera dell'organo di governo, segnatamente la giunta. Difficilmente gli organi elettivi vedrebbero di buon occhio la sottrazione di una competenza da sempre appartenente alla loro sfera.

E', allora, opportuno verificare se nell'ordinamento giuridico esiste qualche disposizione normativa che possa ancora oggi giustificare il permanere di tali competenze in capo agli organi politici.

Questa norma non è di semplice interpretazione. Non è chiaro, infatti, se il riferimento alle nomine e designazioni sia limitato ad incarichi in ruoli della pubblica amministrazione o enti controllati. Oppure se, tale potere, si possa estendere, appunto, a nomine anche di professionisti per prestazioni d'opera intellettuale. Il riferimento alla possibilità, per gli organi di governo, di compiere gli atti di nomina sulla base di specifiche disposizioni di legge, fa preferire la prima tesi. E, tuttavia, non è da escludere che il potere di nomina degli organi di governo possa, in via analogica, estendersi anche agli incarichi professionali.

Accettando questa teoria, sarebbe possibile statutariamente assegnare in maniera esplicita alla giunta la competenza per le nomine fiduciarie di professionisti. Infatti, l'articolo 35 della legge 142/90, al comma 2 dispone che <<la giunta compie gli atti di amministrazione che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non rientrino nelle competenze, previste dalle leggi e dallo statuto, del sindaco o del presidente della provincia, degli organi di decentramento, del segretario o dei funzionari dirigenti […]>>. Lo statuto, quindi, ed il regolamento di organizzazione potrebbero contenere una disposizione che assegni alla giunta il potere di nominare in via fiduciaria i professionisti, quando la legge lo consenta.

In tal caso, la giunta con propria delibera adotterebbe il provvedimento propedeutico alla stipulazione del contratto, impegnando la relativa spesa. Non parrebbe corretta una soluzione che affidi alla giunta la scelta del professionista, ed al dirigente il compito di impegnare la spesa, in quanto in aperta violazione del principio di autonomia gestionale della dirigenza, si costringerebbe il dirigente a dare esecuzione ad una nomina che, magari per ragioni tecniche, egli non condivide.

Coerentemente con il modello sin qui esposto, anche il contratto col professionista individuato in via fiduciaria dalla giunta potrebbe essere stipulato dal capo della giunta e non dal dirigente, che non ha concorso alla scelta. Il dirigente, infatti, nella nuova configurazione delle sue funzioni e responsabilità determinata dal D.lgs 29/93, non può essere considerato un mero nuncius della volontà degli organi politici. Poiché tra organi di governo e dirigenza intercorre una linea di confine, appare corretto che le scelte, soprattutto se di carattere fiduciario, operate con atti di amministrazione diretta degli organi di governo, siano anche attuate (almeno per la stipulazione del contratto) dal capo dell'organo di governo. L'intervento del dirigente non pare corretto, in quanto coinvolge un soggetto che ha precise responsabilità gestionali, rispetto alle quali la sottoscrizione di contratti non rientranti nell'ambito della gestione degli obiettivi a lui assegnati si risolverebbe, come detto, nella funzione di mero <<ambasciatore>> di una volontà superiore, che tale non è essendo la volontà di un organo operante su una diversa sfera.

Lo schema fin qui tratteggiato, in conclusione, assegna alla giunta un vero e proprio potere di gestione diretta. Non si nasconde che tale modello confligge sia col disposto letterale dell'articolo 56 novellato, sia col principio di separazione tra politica e gestione.

La mancanza, comunque, di una norma statutaria in tale senso non consentirebbe alla giunta, stante il nuovo articolo 56, di ingerirsi nella gestione. Infatti, se il piano esecutivo di gestione affida ai dirigenti il compito di spendere le risorse per incarichi professionali, i procedimenti contrattuali e di spesa non possono non essere amministrati direttamente dai dirigenti.

Se lo statuto, allora, prevede che la giunta affida gli incarichi fiduciari, il Peg dovrebbe stabilire che le relative risorse siano assegnate alla gestione della giunta medesima.