La testata del "Bollettino" si arricchisce, da stasera, di una citazione che ho ripreso da un recente articolo di Sabino Cassese e che mi è sembrata particolarmente pertinente (ed anche impertinente).

Questo numero è dedicato a due sentenze di TAR, relative lle note problematiche della nomina, revoca e non conferma.

La prima, (TAR Friuli VG) è ormai "storica" ma può far comodo averla sotto mano ed in forma elettronica. Per essa ringrazio il Collega che l'ha inviata appunto in formato elettronico.

La seconda (TAR Campania) è invece recentissima ed è quindi ancora più utile disporne per chi si trovi in difficolta'.

Per alleggerire il peso del Bollettino ho sintetizzato i testi che, peraltro, mi possono essere chiesti in caso di necessità.

Su tale sito è aperto da qualche giorno anche un forum che accoglie immediatamente e senza censura alcuna quanto scrivono i lettori: suggerisco a tutti i Colleghi di farsi vivi, scrivendo - non occorre nemmeno firmare - liberamente quanto desiderano.

Termino questa introduzione dicendo che sono veramente lieto di vedere che, sempre più spesso, ricevo materiale, spunti, lettere da Colleghi che, in tal modo, contribuiscono direttamente a questo Bollettino.

Grazie a tutti e buona domenica.

Carlo Saffioti

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(4/1/99)

SENTENZA

per l'annullamento

… della nota sindacale … con cui è stata comunicata al ricorrente la determinazione di non procedere alla sua conferma quale segretario generale del Comune, attivando le procedure per la nomina di altro segretario; …della nota sindacale, con cui è stata individuata, quale nuovo segretario del Comune intimato, la controinteressata, nonché del provvedimento sindacale … con cui si è nominata la controinteressata alla carica predetta;

FATTO

Con il ricorso n. 364/98 il ricorrente, segretario del Comune intimato, rappresenta di aver ricevuto la nota oggetto di gravame, relativa all'avvio del procedimento di cui all'art. 15, sesto comma, del D.P.R. 4.12.1997 n. 465, in attuazione dell'art. 17, ottantunesimo e ottantaduesimo comma, della L. 15.5.1997 n. 127 e della deliberazione n. 2/1 del 4.3.1998 del Consiglio di amministrazione nazionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, con cui gli è stata comunicata la decisione di non procedere alla sua conferma nella carica.

Chiede l'annullamento di detto provvedimento, di cui deduce l'illegittimità derivata da quella del

presupposto art. 15 del D.P.R. n. 465/97, a sua volta viziato per incostituzionalità dell'art. 17,

ottantunesimo ed ottantaduesimo comma, della L. n. 127/97 che violerebbe l'art. 97 Cost. sotto un

duplice profilo:

a) il potere discrezionale attribuito al Sindaco e al Presidente della Provincia di scegliere il segretario intuitu personae, con la conseguente rimozione di quello in carica, impedirebbe che la funzione di garantire la legittimità dell'operato degli organi elettivi, ad esso segretario affidata dalla legge, sia esercitata imparzialmente e perciò senza timore di possibili arbitri (cfr. C. Cost. sent. n. 52/69) e avendo di mira soltanto il buon andamento della P.A.. Influirebbe infatti senza dubbio il desiderio di evitare le gravi conseguenze di un comportamento non ossequente ai voleri dell'organo di vertice, che vanno dal trasferimento d'ufficio senza riguardo alle necessità della famiglia al collocamento a disposizione dell'intimata Agenzia, con uno trattamento economico complessivo notevolmente ridotto;

b) verrebbe violata, con l'affidamento di larga parte della disciplina del rapporto ad un regolamento la riserva di legge in tema di ordinamento dei pubblici uffici;

Le disposizioni sopra menzionate modificherebbero altresì l'ordinamento delle autonomie locali, cosi come regolato dalla L. 8.6.1990 n. 142, senza peraltro provvedere ad una espressa modificazione della legge suddetta, con violazione dell'art. 128 Cost.

Deduce inoltre violazione dell'art. 15, sesto comma, del D.P.R. n. 565/97, in quanto il potere di nominare altro segretario in luogo di quello in carica andrebbe esercitato fra il 60° e il 120° giorno

dall'entrata in vigore del predetto decreto mentre, nel caso di specie, entro tale limite temporale

sarebbe stata adottata l'impugnata determinazione di non conferma del ricorrente, ma non si sarebbe

provveduto ad alcuna nuova nomina, e violazione dell'art. 3 e degli artt. 7 e 8 della L. 7.8.1990 n. 241, in quanto l'atto impugnato mancherebbe sia di qualsiasi motivazione che delle indicazioni prescritte in materia di oggetto e responsabile del procedimento.

Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata controdeducendo.

Si è altresì costituita la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, eccependo il proprio difetto di legittimazione passiva.

Con il ricorso n. 430/98 il ricorrente ha impugnato la nomina della controinteressata quale segretario del Comune intimato in suo luogo, deducendo le medesime censure, riferite peraltro al diverso atto oggetto di gravame, esposte con il ricorso n. 364/98.Ha peraltro altresì dedotto violazione dell'art. 12, primo comma, del D.P.R. n. 465/97 e dell'allegata tabella a), nell'assunto che la controinteressata sarebbe priva della necessaria qualifica soggettiva per ricoprire un posto di segretario in un Comune superiore a 10.000 abitanti.

Si è costituita in giudizio l'amministrazione comunale intimata controdeducendo.

Si è altresì costituita la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali, osservando che il ricorrente l'ha evocata in giudizio senza aver peraltro impugnato alcuno dei suoi atti e rilevando e l'incompetenza del T.A.R. adito in ordine all'impugnazione del D.P.R. n. 465/97.

Ha quindi controdedotto ai motivi di gravame, che ritiene infondati.

Sia il ricorrente che il Comune hanno ribadito con memoria le rispettive

posizioni.

DIRITTO

I ricorsi in esame, in quanto connessi, vanno riuniti e congiuntamente decisi.

Devono essere preliminarmente estromesse dal giudizio, relativamente al solo ricorso n. 364/98,

L'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e la sua sezione regionale, in

quanto prive di interesse alla conservazione dell'atto in quella sede impugnato.

Deve provvedersi all'estromissione della predette parti dal giudizio anche per il ricorso n. 430/98, dove pur esse sono intervenute nel procedimento, che si è concluso con il provvedimento impugnato, con propri atti.

Questi, come rilevato dalla stessa difesa della sezione regionale, non formano oggetto di impugnazione, per cui gli organi in questione non possono essere qualificati come autorità emanante.

Neppure essi possono ritenersi controinteressati.

Invero in via generale l'amministrazione, che ha emesso atti necessari all'interno di un procedimento amministrativo, che si conclude con un provvedimento di altra autorità, non diventa per ciò solo controinteressata, quando le manchi la titolarità di un interesse qualificato e differenziato, che costituisca il contraltare dell'interesse legittimo, che il privato intende tutelare con il ricorso (cfr. C.G.A.R.S. 30.4.1997 n. 37).

Nel caso particolare né l'Agenzia nazionale né la sua sezione territoriale hanno alcuna posizione qualificata in ordine alla nomina, rimessa ad altro ente, del segretario dalla seconda messo a disposizione, piuttosto che al mantenimento in carica del precedente segretario o alla scelta di altro

soggetto, per cui non possono essere qualificate come controinteressate rispetto alla controversia relativa alla nomina stessa (cfr. in fattispecie diversa, seppur analoga, C.D.S. IV Sez. 20.12.1996 n.

1304).

Ritiene quindi il Collegio di doversi soffermare sull'ammissibilità dei ricorsi in esame.

A suo avviso entrambi sono ammissibili, in quanto entrambi i provvedimenti impugnati sono lesivi

dell'interesse del ricorrente.

Invero la comunicazione di non conferma, oggetto del ricorso n. 364/98, prevista, nel caso di prima

nomina di nuovo segretario dall'art. 15, comma secondo, del D.P.R. n. 465/97, norma applicabile anche al caso, quale quello in esame, di nomina nel corso del mandato, disciplinato dal successivo sesto comma, pur essendo un atto chiaramente infraprocedimentale, è altresì autonomamente lesivo.

Invero come disposto espressamente nel caso di nomina all'inizio del mandato dall'art. 17, settantesimo comma, della L. n. 127/97, applicabile anche alla fattispecie, con detto atto si avvisa il segretario non confermato che, pur continuando a rimanere in carica fino alla nomina del successore, sarà certamente sostituito alla fine dell'iter procedimentale, salvo una ipotetica conferma, che deriverà semmai da atti successivi, che non infirmano la lesività di quello, di cui si discorre.

Pur essendo pertanto differito l'atto terminale, che peraltro riguarda altro soggetto, con lo stesso atto

iniziale della procedura si dispone la rimozione del ricorrente dalla carica.

Del pari ammissibile è l'impugnazione dell'altrui nomina, cui mira il ricorso n. 430/98, perché è l'atto che conclude il procedimento e pone fine al servizio del ricorrente, che viene posto a disposizione dell'Agenzia, presso il Comune, con le negative conseguenze lamentate nelle premesse di fatto.

I ricorsi vanno pertanto esaminati nel merito.

Entrambi risultano fondati.

Invero il Collegio condivide innanzitutto, sulla scorta di consolidata giurisprudenza, che gli atti

amministrativi debbano, a norma dell'art. 3 della L. n. 241/90, essere tutti motivati in relazione alle

risultanze dell'istruttoria, salvo nei casi, qui non ricorrenti, disciplinati dalla stessa legge, in cui non è richiesta motivazione.

Non vi ha dubbio che gli atti, oggetti dei ricorsi riuniti in esame, siano di questa natura, in quanto posti in essere da un'autorità amministrativa nell'esercizio di una potestà amministrativa, né il fatto che, nella presente fattispecie si discuta di rapporti di lavoro muta le conclusioni testé espresse, dal momento che, ai sensi dell'art. 72, primo comma, del D. Lgs. 3.2.1993 n. 29, rimangono in vigore, fino alla sottoscrizione, per il rispettivo comparto, del secondo contratto collettiva di lavoro, non ancora avvenuta nel caso di specie, le disposizioni generali e speciali che regolano la materia del pubblico impiego.

Caratteristica infatti dell'impiego presso la P.A. è che la nomina o la cessazione del rapporto sono disposte con atti amministrativi autoritativi, che vanno perciò motivati.

Ad una conclusione più articolata si potrà semmai pervenire con la fine del periodo transitorio e l'esercizio, da parte della P.A., dei poteri del privato datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti, e con l'affidamento al giudice ordinario della giurisdizione sulle controversie relative al rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, eventi peraltro tutti, per ragioni di diritto intertemporale, ininfluenti sulla questione qui controversa.

Ciò premesso appare con tutta evidenza l'assoluta carenza della motivazione di un atto cosi grave, quale quello con cui il Sindaco esprime sfiducia nei confronti del segretario del suo Comune, col manifestargli l'intenzione di non confermarlo, oggetto del ricorso n. 364/98, con la conseguenza di rendere inintelligibili al destinatario e al giudice le ragioni della sfiducia stessa e di consentire al primo di replicare sul punto.

Quanto al provvedimento di nomina oggetto del ricorso n. 430/98 esso è del pari insufficiente sotto il profilo della motivazione, sia perché non appare utile allo scopo il mero riferimento al carattere fiduciario della scelta, sia perché detto onere motivatorio non può ritenersi assolto con le considerazioni contenute nell'atto presupposto e richiamato per relationem di individuazione del segretario da nominare.

Invero l'atto in questione, dopo aver evidenziato i nominativi dei numerosi candidati, che hanno presentato domanda, conclude testualmente con la considerazione che "esaminate le domande pervenute e visti i curricula allegati alle stesse e ritenuto che dal curriculum presentato dalla dott.ssa XXX emergono indiscutibili elementi che inducono a ritenere la stessa in possesso della necessaria capacità, esperienza e professionalità in relazione alla figura del Segretario titolare di questo Comune" provvede ad individuare la controinteressata quale nuovo segretario da nominare.

Non emergono peraltro in nessuna parte dell'atto citato quali siano gli "indiscutibili elementi", che pur avrebbero dovuto essere ricavati dall'istruttoria condotta sulle numerose domande presentate, che hanno indotto a preferire la controinteressata agli altri candidati.

Il carattere fiduciario della scelta in una procedura selettiva non esime infatti l'autorità decidente dall'esternare i motivi (cfr. in tal senso, sia pure in diversa fattispecie, C.D.S. IV Sez. 20.5.1996 n.

633; 7.6.1996 n. 745; 27.6.1996 n. 804; 10.7.1996 n. 833; 4.9.1996 n. 1004; 20.12.1996 n. 1311; 19.5.1997 n. 528; 22.5.1997 n. 553).

La censura di violazione dell'art. 3 della L. n. 241/90 è pertanto fondata in entrambi i ricorsi.

Va ora esaminata l'ulteriore censura, con cui si contesta al Sindaco di aver provveduto alla nomina del nuovo segretario fuori dei termini perentori di legge.

Essa non è fondata nel ricorso n. 364/98, in quanto vizio semmai incidente su atto diverso da quello di non conferma e successivo in ogni caso alla sua adozione.

Il motivo è invece fondato nel ricorso n. 430/98, dove nessuna considerazione di carattere pratico può indurre a tenere in non cale il chiaro disposto dell'art. 15, sesto comma, del D.P.R. n. 465/97, che obbliga il Sindaco in carica alla data dell'entrata in vigore del decreto stesso che, avvalendosi dell'eccezionale facoltà consentitagli dall'art. 17, ottantunesimo comma, della L. n. 127/97, intenda

nominare un nuovo segretario, di provvedere alla nomina "entro il termine massimo di centoventi giorni dall'entrata in vigore del regolamento".

Dalla norma risulta chiaro il carattere perentorio del termine, del tutto corrispondente a quello fissato per la nomina di nuovo segretario all'inizio del mandato dal settantesimo comma del medesimo art. 17, ed è altrettanto evidente che l'impugnato provvedimento di nomina è stato adottato dopo la sua scadenza, per cui è da ritenersi illegittimo.

Ne consegue, anche nella fattispecie all'esame del Collegio cosi come in quella disciplinata dalla norma appena citata, che il mancato esercizio entro il termine del potere di nomina comporta la conferma del segretario in carica.

Nel solo ricorso n. 430/98 è stata proposta l'ulteriore censura relativa al vizio che affliggerebbe l'impugnato atto di nomina, essendo il nuovo segretario privo dei requisiti di legge per ricoprire il posto presso il Comune di XXX.

Anche questo motivo è fondato.

Invero non consta che la controinteressata, segretario di terza fascia, abbia superato le prove selettive per ottenere l'idoneità a segretario generale per la nomina a sedi di Comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti, tant'è vero che la censura in esame non ha trovato replica sul punto.

In conclusione, assorbito ogni altro motivo di gravame, entrambi i ricorsi in esame devono essere accolti, con annullamento degli atti impugnati.

La novità delle questioni trattate impone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sui ricorsi in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, li riunisce, estromette dal giudizio la Sezione regionale dell'Agenzia autonoma per la gestione dell'albo dei segretari comunali e provinciali e li accoglie e, di conseguenza, annulla la nota sindacale prot. n. … del …, la nota sindacale prot. n. .. e il provvedimento sindacale prot. n. …del ….Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 20 novembre 1998.

Depositato nelle Segreteria del Tribunale il giorno 17 dicembre 1998.

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DIRITTO

… Il Collegio … ritiene che l'aspetto principale relativo alle modalità di sostituzione del Segretario comunale da parte del Sindaco, deve essere valutato alla luce di tutti i principi e degli istituti presenti nell'ordinamento, senza escludere o limitare l'esame della legittimità dei provvedimenti alla semplice applicazione della legge n. 127 del 1997 e del relativo regolamento di attuazione, senza considerare altri principi e norme, anche di rilevanza costituzionale.

… la disciplina introdotta con la legge n. 127 del 1997 … proseguendo in un processo di evidenziazione degli aspetti di autonomia … ha portato alle estreme conseguenze i principi di separazione tra compiti di tipo politico - istituzionale assegnati al Sindaco, alla giunta ed al consiglio e compiti di natura amministrativa che sono rimessi, in via esclusiva, ai dirigenti amministrativi e tecnici …

…Nell'ambito di questo disegno … la figura del Segretario comunale provinciale ne viene, indubbiamente ridimensionata.

Quello che, a seguito della riforma introdotta con la legge n. 142 del 1990, era diventato il trait d'union tra l'amministrazione comunale ed il personale ad essa afferente ed il potere politico istituzionale rappresentato dal Sindaco e dagli organi di vertice dell'ente locale, ha subito, … una vera e propria trasformazione del ruolo e delle funzioni.

… Il Segretario comunale non è più il primo interlocutore degli organi di vertice … ma, … soprattutto allorchè l'Amministrazione decide di avvalersi di un direttore generale ( city manager ), un consulente degli organi politici ed, in primis del Sindaco…

… il regolamento applicativo delle disposizioni della legge n. 127 del 1997, … ha previsto le modalità attraverso cui è possibile procedere alla scelta e, quindi, alla sostituzione del Segretario comunale e provinciale in corso di mandato.

Si tratta di una facoltà … che intanto può essere esperita in quanto avvenga entro tempi ben delimitati … e sulla base di un atto complesso rappresentato dalla scelta del nuovo Segretario e dalla assegnazione da parte di questa effettuata dall'albo che gestisce, … gli stessi Segretari comunali e provinciali.

… La normativa regolamentare prevede la facoltà da parte del Sindaco di sostituire il Segretario comunale.

Quello che la normativa non dice è come detta facoltà debba esercitarsi, … occorre richiamare i principi costituzionali, ed, in particolare, l'art.97 della Costituzione…Norma, che rappresenta il faro cui la stessa attività legislativa deve ispirarsi, prevede quale elemento di garanzia per l'organizzazione della pubblica amministrazione il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento, … non può ritenersi, come afferma la difesa dell'ente, che il potere del Sindaco si traduca in una sorta di arbitrio senza regola né contenuto, atteso … che proprio il rispetto dei principi di cui all'art. 97 della Costituzione impone la necessità che il provvedimento di sostituzione sia espressamente motivato e giustificato.

Si incide sullo status di un dipendente che, ancorché svolga una funzione connotata da elementi di fiducia … non può essere compromesso, con … pesanti oneri dal punto di vista del trattamento economico e dello stesso svolgimento della vita privata …

… Il rispetto di tali valori, … deve essere garantito, inevitabilmente, da una chiara rappresentazione di tutti gli aspetti per i quali, in corso di mandato, il Sindaco procede all'avvicendamento del Segretario comunale; ciò anche al fine di consentire, alla luce delle considerazioni esposte, che devono fondarsi su fatti oggettivi e comprovati e non su mere illazioni, la verifica e la contestazione, … da parte del soggetto inciso dal provvedimento sfavorevole.

Il sistema … non può prescindere, in ogni caso, dal rispetto dall'obbligo di motivazione espressa, sufficiente e congrua richiamato dalla stessa legge n. 241 del 1990 quale presidio della legalità nell'azione della pubblica amministrazione.