Stefano Glinianski

Profili problematici circa la natura giuridica degli atti di conferimento di funzioni ulteriori ai dipendenti e funzionari degli enti locali rispetto alla loro categoria originaria di inquadramento

2003 (cod. 500323) € 19,90 - Per ordinare: vendite@noccioli.it

Il dott. Stefano Glinianski nel suo pregevole lavoro affronta la interessante tematica della portata e della efficacia giuridica, sotto diversi profili, di quella particolare norma del nuovo testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, art. 109, comma 2, D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267, che conferisce al Sindaco dei comuni sprovvisti di dirigenti il potere di attribuire funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi, "indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione".

L’analisi della norma, condotta con rigore sistematico e con assoluta padronanza del lessico giuridico, segue percorsi logici elegantemente intersecanti l’area pubblicistica e quella privatistica del diritto.

In particolare, l’Autore, che è studioso della materia molto attento alla evoluzione del diritto degli enti locali, muove da una ragionata scomposizione della previsione normativa, individuando due momenti logicamente e cronologicamente distinti del procedimento di applicazione della disposizione: il primo – autoritativo ed operante a livello macroorganizzativo – identificabile nel "motivato provvedimento" con il quale il Capo dell’Amministrazione decide in astratto di far luogo al conferimento delle funzioni dirigenziali, contestualmente evidenziando le maggiori responsabilità derivanti dall’investitura; il secondo – di natura negoziale – rappresentato dalla scelta in concreto del funzionario, scelta espressa in forma di proposta rivolta alla instaurazione di un rapporto contrattuale e destinata a produrre effetti con l’accettazione da parte del destinatario.

Limitando l’osservazione, pur nella necessaria brevità della presente nota, alle linee ragionative sviluppate nel capitolo III, dedicato alla responsabilità amministrativa, si deve subito porre in risalto l’acutezza delle riflessioni condotte dall’Autore nell’esame del problema della rilevanza, ai fini della valutazione dell’elemento psicologico (colpa grave), della particolare posizione soggettiva dei funzionari comunali affidatari di funzioni dirigenziali, quando queste non corrispondano alla loro qualifica funzionale e siano manifestamente esorbitanti rispetto al grado di conoscenza tecnica e di formazione giuridico-professionale in loro possesso.

La problematica che pone l’Autore tende in sostanza ad accertare, in una prospettiva di colpa per atti di gestione causativi di danno, il rilievo che il giudice contabile potrebbe dare alla categoria di inquadramento originario.

Premesso che non esiste nel nostro ordinamento un modello astratto di condotta al quale rapportarsi per misurare la "gravità" della colpa, è da ritenere, in sintonia con le lucide argomentazioni tracciate dal dott. Glinianski, che il giudice non possa prescindere, nella indagine sulla intensità della "colpa in concreto", dal valutare "le reali capacità e possibilità dell’agente", distinguendo il grado di preparazione professionale propria della "categoria" di appartenenza dal più elevato livello formativo e culturale richiesto dal tipo di attività connessa all’esercizio delle conferite funzioni dirigenziali.

Infatti, ove sussista un divario culturale e professionale notevolmente rilevante (il che – si auspica – accada non frequentemente, tenuto conto che legittimato ad essere investito di funzioni dirigenziali è pur sempre "un responsabile di ufficio o di servizio" e, dunque, almeno in linea di principio, un soggetto in posizione apicale dotato di adeguata preparazione ed esperienza professionale nel settore amministrativo di competenza), non può essere negato che viene a delinearsi una situazione oggettiva di rischio connotata dalla immanenza di un possibile evento di danno.

E proprio per questa ragione, così come afferma l’Autore, è auspicabile una maggiore ponderazione nel "proporre", ma anche nell’"accettare" un quid pluris di funzioni ultroneo rispetto ad una categoria originaria di inquadramento in seno all’Amministrazione locale.

Infatti, in una situazione di potenzialità lesiva la condotta commissiva od omissiva andrà sempre rapportata al dovere di adoperarsi per evitare il verificarsi dell’evento di danno, dovere da valutarsi alla stregua del grado di percettibilità soggettiva dell’agente e nel contesto temporale e fattuale dell’azione od omissione generatrici del danno stesso.

Molto pertinente il richiamo dell’Autore all’errore scusabile.

è evidente che tale esimente da responsabilità andrà circoscritta ai casi-limite di esercizio gravemente imperito di funzioni dirigenziali, che potrà ricorrere allorché l’errore, comportante nocumento patrimoniale, sia stato determinato da una situazione di assoluta ignoranza di precetti normativi o di regole gestionali rientranti in conoscenze specialistiche richieste per l’ammissione a posti di dirigente.

Il lavoro del dott. Glinianski aggiunge al pregio scientifico ed alla chiarezza espositiva il valore di un prezioso strumento di riflessione per una corretta e prudente applicazione della particolare norma da parte dei sindaci dei comuni sforniti di personale dirigenziale e per gli stessi funzionari comunali che potranno trovarvi utili indicazioni ove interessati al conferimento di funzioni dirigenziali.

L’opera, che contiene peraltro una ampia ed attualissima rassegna dottrinale e giurisprudenziale, appare, comunque, destinata ad un più ampio successo fra gli operatori del diritto, che in numero sempre crescente sono indotti ad occuparsi del sistema delle autonomie locali divenuto nell’attuale assetto costituzionale il nucleo fondamentale dell’attività amministrativa.

Genova, 8 gennaio 2003

SALVATORE GRECO

Presidente della Sezione regionale di controllo

della Corte dei conti per la Liguria

In un momento storico di grandi modifiche per l’Amministrazione pubblica, è innegabile ed evidente che anche la logica che da sempre ha governato il rapporto di impiego pubblico si è, oggi, sostanzialmente trasformata.

Si è assistito e si assiste, in nome del principio di flessibilità, che deve governare i criteri di direzione del personale, ad un sempre maggiore affrancamento da un irrigidimento burocratico nelle relazioni lavorative e ad un avvicinamento ai modelli privatistici di gestione delle risorse umane.

Ciò non ha mancato di espletare i suoi effetti, naturalmente, anche verso le autonomie locali, sempre più al centro del complesso universo pubblico e, dove, accanto alla rimodulazione delle relazioni di pubblico impiego, si è avvertita, in particolar modo, l’esigenza di una separazione delle funzioni politiche da quelle gestionali.

In una visione, dunque, totalmente ridisegnata dell’Amministrazione pubblica, ecco presentarsi la necessità di chiarire i molti punti oscuri di una generale riforma ancora, tuttavia, da perfezionare nei suoi peculiari aspetti.

L’impegno che ho assunto attraverso la formulazione di questo mio scritto nasce oltre che da una analisi teorica e giuridica, altresì, da una considerazione di tipo pratico.

In sostanza, dinanzi ad un assetto normativo che impone il rispetto del principio di distinzione tra le funzioni di indirizzo politico e di controllo da quelle tipicamente gestionali e che, di conseguenza, comporta la necessità di ricercare soggetti non appartenenti alla classe politica che possano legittimamente adottare atti di gestione, la domanda da porsi concerne il tipo di relazione giuridica che si instaura tra le parti di un eventuale neonato rapporto di lavoro, accessorio al principale inquadramento lavorativo del dipendente o funzionario pubblico.

Più precisamente, a fronte di una facoltà da parte dell’organo politico e, in alcuni casi direzionale, di incidere, almeno prima facie, sullo status lavorativo originario di un dipendente pubblico, quale potere contrattuale è da riconoscere a quest’ultimo?

Oggi, come è noto, ai sensi di diverse disposizioni normative, è possibile modificare radicalmente l’originario rapporto lavorativo intercorrente tra Amministrazione e dipendente.

L’art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000, T.U.E.L., consente, infatti, al Sindaco, nei comuni in cui è assente la dirigenza, di attribuire ai responsabili degli uffici e dei servizi, indipendentemente dalla loro categoria di appartenenza, anche in deroga ad ogni diversa disposizione, le funzioni dirigenziali, normalmente di competenza, dunque, di una qualificata tipologia professionale.

L’art. 97, comma 4, lett. d), del citato decreto, attribuisce al Sindaco la facoltà di conferire ogni altra funzione che ritiene opportuna al Segretario comunale o provinciale e, dunque, ipotesi sempre più frequente, anche funzioni dirigenziali a seguito di una individuazione del predetto professionista quale responsabile di un determinato servizio.

Il dirigente può, così come dispone il contratto collettivo EE.LL. siglato il 31 marzo 1999, conferire ai funzionari incarichi di posizione organizzativa e tale disciplina può, ai sensi del contratto collettivo di categoria, che richiama, per analogia, il citato art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000, essere estesa anche agli enti in cui è assente la classe dirigente.

L’art. 7, comma 5, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, consente l’attribuzione – in enti con popolazione inferiore ai 3.000 abitanti e per appalti contenuti entro certi limiti di importo – delle complesse e numerose competenze del responsabile unico del procedimento dei lavori pubblici al responsabile dell’ufficio tecnico o, in sua assenza, al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare.

Orbene, a fronte di tale potere modificativo di un assetto originario di funzioni e di competenza, il dubbio è se al destinatario dello stesso è riconoscibile o no un potere negoziale di accettazione o di rifiuto o semplicemente di contrattazione, a cui consegua, poi, un inquadramento lavorativo e contrattuale accessorio al contratto principale.

La tesi alla quale si propende in questo scritto è favorevole a tale riconoscimento e tanto si cercherà di dimostrare, oltre che per ragioni di sostanziale equilibrio tra le parti, altresì, per le conseguenze in tema di individuazione dell’organo di giurisdizione competente in caso di contestazioni tra le parti del rapporto di lavoro accessorio, nonché per i riflessi in tema di responsabilità amministrativa che, in assenza di un’attenta ricostruzione teorica dell’atto di conferimento, potrà presentarsi difficilmente compatibile con i principi che, allo stato dell’arte, la disciplinano nei suoi elementi caratterizzanti.

Ma, soprattutto, una interpretazione della natura dell’atto di affidamento di funzioni ultronee rispetto ad un inquadramento originario del dipendente, quale negoziale, potrà avere il pregio di ricondurre ad una relazione paritaria i soggetti di un neonato rapporto lavorativo scongiurando, allo stesso tempo, il rischio di strumentali applicazioni delle norme che, in nome dell’autoritarietà tipica del provvedimento, mortificano il lavoratore che prima di essere tale è principalmente una persona.

P.S.: Un particolare ringraziamento al dott. Salvatore Greco per avermi gratificato della sua presentazione e un affettuoso pensiero al prof. Carmine Donisi per avermi mostrato, ancora una volta, la sua amicizia.

L’AUTORE

Capitolo I

1. - Premessa

2. - Precisazioni in ordine alla distinzione tra il conferimento di incarichi dirigenziali a personale di qualifica dirigenziale e l’assegnazione ai dipendenti di funzioni ultronee, modificative del loro originario status lavorativo

3. - Analisi dei dati normativi. Il D.L.vo n. 267/2000 ed il contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto enti locali e regioni siglato il 31 marzo 1999. La nuova tipologia delle aree di posizioni organizzative. I quadri intermedi

4. - Gli atti di conferimento di funzioni ultronee ai dipendenti e funzionari degli enti locali rispetto al loro originario inquadramento. Necessità di una opzione ermeneutica diretta a specificarne la natura

 

Capitolo II

- L’art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000. Analisi di una interpretazione diretta alla riconducibilità dell’atto di conferimento di funzioni dirigenziali ai responsabili degli uffici e dei servizi dell’Ente locale nell’area dei provvedimenti amministrativi

- Dubbi di costituzionalità dell’interpretazione diretta a ricondurre l’atto di conferimento delle funzioni di cui all’art. 107 del D.L.vo n. 267/2000 nell’area dei provvedimenti amministrativi

- Confutazione della tesi per cui la funzionalizzazione del potere è maggiormente garantista rispetto al modello negoziale introdotto dalla recente visione panprivatistica del diritto amministrativo

- La posizione giuridica dei terzi controinteressati a fronte dell’esercizio di un potere privato. L’interesse legittimo di diritto privato

- L’opportunità di distinguere il momento macrorganizzativo della scelta sindacale di ricorrere alla facoltà di cui all’art. 109, comma 2, dall’effettivo atto di conferimento delle funzioni dirigenziali

- La necessità di identificare il referente normativo per cristallizzare giuridicamente un potere sindacale di individuazione del soggetto al quale affidare le funzioni dirigenziali di cui al richiamato art. 109, comma 2. Gli artt. 4 del D.L.vo n. 165/2001 e 50, comma 10, del D.L.vo n. 267/2000

- Il momento negoziale del procedimento complesso di formazione del vincolo contrattuale accessorio. Riconducibilità del concreto atto di conferimento delle funzioni di cui all’art. 107 del D.L.vo n. 267/2000 ai responsabili degli uffici e dei servizi allo schema della proposta negoziale soggetta ad accettazione per il perfezionamento del contratto di lavoro

- Effetti teorici e pratici della ricostruzione in chiave negoziale dell’atto di individuazione del soggetto destinatario di funzioni dirigenziali in materia di giurisdizione

 

Capitolo III

1. - Premessa

2. - L’art. 28 della Costituzione

3. - Dipendenti, funzionari e dirigenti degli enti locali: superamento di un modello organizzativo meramente gerarchico e suoi riflessi in tema di responsabilità

4. - La responsabilità amministrativa dei dipendenti degli enti locali

5. - L’attribuzione di funzioni gestionali ai responsabili degli uffici e dei servizi "a prescindere dalla qualifica posseduta": riflessioni circa la plausibilità o no di un giudizio di responsabilità variabile a seconda della categoria di appartenenza del dipendente

6. - La pluriqualificazione dell’illecito: danni indiretti cagionati all’Amministrazione per lesione di interessi legittimi dei terzi

7. - Considerazioni finali: opportunità di un approfondimento circa la natura dell’atto sindacale di assegnazione di funzioni gestionali ai sensi dell’art. 109, comma 2, del D.L.vo n. 267/2000

 

Capitolo IV

- Le funzioni "indefettibili" e le funzioni "eventuali" del Segretario comunale. L’art. 97, comma 4, lett. d), del D.L.vo n. 267/2000. Opportunità di distinguere la fase genetica di formazione del contratto di servizio tra Amministrazione e Segretario dell’Ente, quale momento di individuazione delle funzioni ulteriori a lui richieste, dal conferimento di funzioni eventuali allo stesso in corso di rapporto di servizio

- Il contratto individuale di servizio tra Amministrazione e Segretario. La negoziazione quale criterio di individuazione delle modalità di svolgimento delle funzioni istituzionali del Segretario oltre che di specificazione del quid pluris di funzioni eventualmente a lui richieste

- L’atto di conferimento di funzioni eventuali al Segretario comunale in corso di rapporto di servizio. Riflessioni circa la sua natura giuridica

4. - L’affidamento delle funzioni di Direttore generale al Segretario dell’Ente

Capitolo V

- L’affidamento di incarico di posizione organizzativa. L’opportunità di distinguere la diversità delle funzioni richieste al titolare della posizione organizzativa in enti ove è prevista o, viceversa, è assente la dirigenza. La competenza all’adozione dell’atto di conferimento dell’incarico

2. - Brevi considerazioni circa la rifiutabilità dell’incarico di posizione organizzativa e i limiti ai poteri datoriali di gestione del personale di competenza dei dirigenti

3. - L’affidamento dell’incarico di responsabile unico del procedimento per la realizzazione di lavori pubblici ai sensi dell’art.7 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554