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판례 : 대법원 79.09.25 선고 77다1079 판결
소유권이전등기말소
[집27(3)민022,공1979 12289]
참조조문 : 민법 제186조
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[ 판시사항 ]
01. 신탁자가 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접 신탁재산에 대한
침해의 배제를 구할 수 있는지 여부
[ 판결요지 ]
01. 재산을 타인에게 신탁한 경우 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이 소유
권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 배제를 구할 수 있으며,
신탁자는 수탁자를 대위하여 수탁자의 권리를 행사할 수 있을 뿐 직접 제
3자에에게 신탁재산에 대한 침해의 배제를 구할 수 없다.
[ 판결전문 ]
원고, 상고인 최흥묵 소송대리인 변호사 김용진
피고, 피상고인 이인환 외 1인 소송대리인 변호사 이택돈
원 판 결 서울고등법원 1977.5.12 선고, 76나2651 판결
주 문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.
이 유 원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
제1점에 대하여,
원심판결의 청구취지는 원고의 피고 학교법인 장훈학원에 대한 주위적 청구
취지를, 피고 학교법인 장훈학원은 피고 이인환에게 서울 서대문구 녹번동 산
40 임야 2정 1반 2무보중 8분지 3 지분에 관하여 서울민사지방법원 서대문등
기소 1961.12.13 접수 제40382호로서 경료된 소유권이전등기 및 같은 등기소
1965.5.5 접수 제12815호로서 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이
행하라는 것으로 기재하고 있는 데 기록에 의하면 원고는 동 피고에 대하여
직접(피고 이인환을 대위하지 아니하고) 위 부동산에 대한 동 피고 명의의 위
각 소유권이전등 기의 말소등기 절차의 이행을 구하고 있음이 명백하므로(원
고 대리인 이 원심에 제출하여 변론시 진술한 각 준비서면 기재 참조) 원심판
결에 원고의 청구취지가 잘못 기재되어 있음은 논지가 지적하는 바와 같으나
위 청구취지의 오기는 이 건에 있어서 원심 판결 결과에 아무런 영향을 미쳤
다고 할 수 없으므로 논지는 이유없음에 돌아가서 받아들 일 바 못된다.
제2,3점에 대하여,
원심은 피고 이인환은 원고의 선대 소외 망 최동택으로부터 이 사건 임야의
소유 명의를 신탁받은 등기명의자인데 동 피고는 피고 장훈학원을 상대로 위
임야에 대한 동 피고 명의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 말소등
기 청구소송을 제기하고 원고가 위 소송에서 피고 이인환을 위하여 보조참가
하였던 바, 1972.2.10 위 임야에 대한 피고 이인환으로부터 피고 장훈학원 앞
으로 경료된 위 소유권이전등기는 원고의 상속지분에 해당되는 8분지 3 지분
에 대해서는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하나 그 나머지 8분지
5지분에 관하여는 효력이 없다고 하여 동 부분에 대한 말소를 명하는 판결(69
나70 소유권이전등기말소 사건)이 선고되고, 그 시경 동 판결이 확정된 사실
을 인정한 다음 현재 피고 장훈학원 앞으로 남아 있는 위 임야의 8분지 3 지
분에 관한 소유권이전등기가 원고 주장과 같이 원인무효라면 원고는 위 임야
에 대한 명의신탁자의 지위에서 위 원인무효 등기의 말소를 직접 구할 수는
있다고 할 것이나 위에서 인정한 바와 같이 피고 이인환이가 피고 장훈학원을
상대로 동일한 내용으로 위 임야 전부에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하
는 소송을 제기하고 원고가 위 소송에서 보조참가를 하여 소송을 수행한 결과
위 임야중 위 8분지 3 지분이 유효한 등기라 하여 피고 이인환의 패소로 확정
되었다면 위 임야의 신탁자인 원고로서는 피고 장훈학원을 상대로 다시 위 소
송과 동일한 내용으로 위 등기의 말소를 구할 수는 없는 것이라 하여 원고의
위 청구부분을 배척하고 원고의 피고 이인환에 대한 청구 부분에 관하여는 원
고가 소유권이전등기를 구하고 있는 위임야의 8분지 3 지분은 이미 피고 이인
환이가 피고 장훈학원을 상대로 한 위 등기의 말소를 구하는 소송에서 위 등
기가 유효한 등기임이 판결에 의하여 확정되었으며 또한 원고가 피고 장훈학
원을 상대로 한위 등기의 말소를 구하는 부분이 받아들여지지 아니하는 사실
은 앞서 판단한 바와 같으므로 원고가 달리 위 임야중 8분지 3지분에 대한 소
유권이전등기가 피고 이인환 명의로 환원되었다는 점에 관한 주장과 입증이
없는 이 건에서 원고의 피고 이인환에 대한 청구 역시 이유없다고 판단하였다
그러나 원심판결에 의하면 원심은 이 건 임야가 소외 윤기형으로부터 1960.
2.20 소외 임혁재 앞으로, 동 소외인으로부터 같은 달 26.피고 이인환 앞으로
, 다시 1961.12.13 같은 피고로부터 재단법인 장훈학원 앞으로 순차 각 매매
를 원인으로 소유권이전등기가 경료되었다가 위 학원의 조직변경을 원인으로
피고 학교법인 장훈학원명의로 이전등기가 경료된 사실은 당사자 간에 다툼이
없는 사실로 확정하고 그 거시의 증거에 의하여 이 건 임야는 소외 최동택이
가 위소외 윤기형으로부터 대물변제조로 받아서 피고 이인환에게 명의신탁하
여 위와 같이 동 피고 명의로 소유권이전등기가 경료되었으며 그 후 위 최동
택의 사망으로 원고가 그의 상속인의 1인이 된 사실을 적법하게 확정하였는데
원래 재산을 타인에게 신탁한 경우에는 대외적인 관계에 있어서는 수탁자만이
소유권자로서 그 재산에 대한 제3자의 침해에 대하여 그의 배제를 구할 수 있
다고 할 것이고 신탁자는 수탁자에 대한 권리를 보존하기 위하여 필요하다며
는 수탁자를 대위해서 수탁자의 권리를 행사할 수 있다고 할 것이고 또 그로
써 신탁관계에 관한 신탁자의 지위는 그 보존에 부족함이 없다고 하여야 할
것이므로 신탁자가 수탁자를 대위함이 없이 제3자에 대하여 직접신탁재산에
대한 그 침해의 배제를 구할 수 있다고 하지 않으면 안될 이론상 또는 사실상
의 필요가 있다고 할 수 없을 뿐만 아니라 신탁관계를 이유로 하면서 수탁자
를 제쳐 놓고 신탁자가 직접 제3자에 대하여 신탁재산의 권리자로서 그 권능
을 행사하는 것을 시인하려는 것은 불필요하게 신탁관계를 흐리게 하고 그로
인한 법률관계로 복잡하게 하는 결과만을 초래하게 될 것이니 원고는 이 건
임야를 피고 이인환에게 명의신탁하였다는 것을 이유로 동 피고를 대위함이
없이 직접 피고장훈학원에 대하여 동 피고 명의의 이 건 소유권이전등기의 말
소절차의 이행을 구할 수 없다고 할 것이다. 그런데 이 건에 있어서 원고는
직접(피고 이인환을 대위함이 없이) 피고 장훈학원에 대하여 이 건 청구를 하
고 있음이 명백하니 (기록에 의하면 원고 대리인은 이 점을 특히 힘주어 주장
하고 있음이 역역하다) 원고 청구를 배척한 원심의 판결 중원고는 명의신탁자
의 지위에서 직접 피고 장훈학원을 상대로 이 건원인무효 등기의 말소를 구할
수 있다는 점과 피고 이인환이 피고장훈학원 상대로 이 사건 청구와 동일한
내용으로 위 임야 전부에 관한 소유권이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기
하고 원고가 보조참가를 하여 소송을 수행한 결과 위 임야중 8분지 3 지분에
대하여는 유효한 등기라 하여 피고 이인환의 패소로 확정되었으니 원고는 피
고장훈학원을 상대로 동일한 내용으로 위 등기의 말소를 구할 수 없다는 부분
은 그 설시에 있어서 적절한 바가 못된다 하겠으나 이 허물은 이 건에 있어서
결국 원고의 이 건 청구를 배척한 판결 결과에는 영향을 미칠 바 못되는 것이
라고 할 것이고, 기타 피고 이인환에 대한 청구를 배척한 조처도 능히 수긍이
되므로 결국 논지는 이유없다고 할 것이므로 신탁에 관해서 위 견해와 의견을
달리하는 종래의 당원의 각판례는 본 판결로서 변경하기로 하고 소송비용의
부담에 관해서는 민사소송법 제95조, 제89조에 의하고 관여법관의 일치된 의
견으로 주문과 같이 판결한다.
재 판 장 대 법 관 이영섭
대 법 관 주재황
대 법 관 민문기
대 법 관 양병호
대 법 관 임항준
대 법 관 안병수
대 법 관 김윤행
대 법 관 이일규
대 법 관 강안희
대 법 관 라길조
대 법 관 김용철
대 법 관 유태흥
대 법 관 정태원
대 법 관 서윤홍
[위 전원합의체판결에 대한 원심판결]
주 문 원고의 항소 및 예비적 청구를 기각한다.
항소비용은 원고의 부담으로 한다.
청구취지 원고 소송대리인은, 원판결을 취소한다.
및 피고 학교법인 장훈학원에 대하여 주위적 청구로서, 같은 피고는
항소취지 피고 이인환에게 서울 서대문구 녹번동 산40 임야 2정 1반 2무보중
8분지3 지분에 관하여 서울민사지방법원 서대문등기소 1961.12.13.
접수 제40782호로써 경료된 소유권이전등기 및 같은 등기소 1965.5
.5 접수 제12815호로써 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기 절차
를 이행하라.
당심에서 제1차 예비적 청구로서 피고 학교법인 장훈학원은 원고에
게 위 임야중 8분지3 지분의 2385분지1822.5 지분에 관하여 1971.1
2.8자 화해계약을 원인으로 한 소유권이전등기 절차를, 제2차 예비
적 청구로서 피고 학교법인 장훈학원은 원고에게 위 임야 8분지3
지분중 2385분지885 지분에 관하여 같은 날자 화해계약을 원인으로
한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.
피고 이인환에게 대하여 같은 피고는 위 임야중 8분지3 지분에 관
하여 1971.12.18 자 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기절차를
이행하라.
위 신탁해제의 날자가 인용되지 아니할 때에는 위 임야중 8분지3
지분에 관하여 1972.9.2자 신탁해제를 원인으로 한 소유권이전등기
절차를 이행하라.
소송비용은 피고들의 부담으로 한다 라는 판결을 구하다.
이 유 1. 서울 서대문구 녹번동 산 40 임야 2정 1반2무보(이하 본건 임야
라 한다)에 관하여 소외 윤기형으로부터 19602.20 소외 임혁재 앞으로, 동
인으로부터 같은 달 26 피고 이인환 앞으로, 다시 1961.12.13 같은 피고로부
터 재단법인 장훈학원 앞으로 순차 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가
경료되었다가 19655.5 위 학원의 조직변경을 원인으로 피고 학교법인 장훈학
원(이하 피고 장훈학원이라 한다) 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실, 그
후 피고 장훈학원 명의의 위 소유권이전등기는 1972.5.31 서울고등법원의 원
인무효에 인한 공유지분 일부 말소를 명한 판결의 확정으로 인하여 그 8분지
5 지분이 말소되고 8분지 3 지분만이 남게 되어 그 결과 8분지 5 지분이 피고
이인환 앞으로 되살아나게 된 사실등에 관하여는 당사자 간에 다툼이 없고,
성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의 1 내지 5, 갑 제3호
증의 1 내지 3, 갑 제4호증, 갑 제6호증의 1 내지 3, 갑 제9호증, 갑 제12호
증(각 판결), 갑 제13호증의 1 내지 3(각 증인신문조서 등본), 갑 제14호증의
1,2(공판조서), 갑 제15호증(증인의 진술서), 갑 제16호증의 1 내지 5(각진술
서), 갑 제17,18,26호증(각 증인신문조서) 의 각 기재에 변론의 전 취지를 종
합하면, 소외 최동택은 서울 영등포결찰서장으로 재직하던 1959.9 경 본건 임
야의 소유자이던 소외 윤기형에게 대리인 최익환을 시켜 소외 임혁재 명의로
금 5,000,000환(당시 화폐, 이하 같다)을 대여하고 1960.2.20 그 대물변제로
본건 임야의 소유권을 이전받음에 있어 당시 경찰관 신분으로서 소비대차 계
약상의 당사자가 되거나 대물변제를 받는 것이 곤란하다고 생각한 나머지 그
의 처남인 위 임혁재 명의로 동일자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경
료하였으나 위 처남 앞으로 두는 것 조차 공무원 신분으로 불안하다고 하여
같은 달 26. 일제시 경기도 순사교습소 동기생으로서 각별히 친밀하게 지내던
피고 이인환명의로 그 소유권이전등기를 경료하므로서 같은 피고에게 본건 임
야를 명의신탁하고 같은 피고는 그 수탁자가 된 사실, 위 최동택은 1961.9.2
사망하고 그 장남으로서 호주상속인인 원고를 비롯하여 위 최동택의 처 김점
숙, 아들 최세묵, 딸 최순자, 최영현이가 공동상속인이 된 사실, 위 상속인중
의 1인인 원고가 1961.12.2 피고 장훈학원에게 본건임야를 대금 26,800,000에
매도하는 계약을 체결하였는데 소외 오경순이가 피고 이인환이나 원고의 승락
도 받지 아니하고 임의로 본건 임야의 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를
위조하여 1961.12.13 피고 장훈학원 앞으로 본건 임야에 관한 소유권이전등기
절차를 경료하였으므로 피고 이인환은 피고 장훈학원을 상대로 본건 임야에
관한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기이므로 이를 말소하라는 소송을 제
기하고 원고가 위 소송에서 보조참가인이 되었는 바, 서울고등법원은 1972.2.
10 위 소송에서 본건 임야의 실질적 소유권자는 위 최동택의 상속인들이므로
그 수탁자인 피고 이인환으로부터 피고 장훈학원 앞으로 경료된 위 소유권이
전등기는 원고의 상속지분인 8분지3 지분에 한하여 실체적 권리관계에 부합하
는 등기이므로 유효하나 그 나머지 8분지5 지분에 관하여는 효력이 없다고 하
여 동부분에 대한 말소를 명하는 판결(69나70 소유권이전등기말소 사건)을 선
고하고 위 판결이 그 시경 확정된 사실, 이에 따라 본건 임야중 8분지5 지분
에 관하여 피고 이인환으로부터 피고장훈학원 앞으로 경료된 위 소유권이전등
기가 말소된 결과 동 지분에 관한 피고 이인환 앞으로의 소유권이전등기가 되
살아나게 되자 같은 피고는 1972.6.13 위 8분지5 지분중 8분지2 지분을 소외
이명섭에게 매도하고 그 지분권이전등기를 넘겨준 사실, 한편 본건 임야중 피
고 이인환 앞으로 남아 있는 8부지3 지분에 관하여는 위 최동택의 재산상속
인중 원고를 제외한 나머지 상속인인 소외 김점숙, 최세묵, 최순자, 최영현이
가 피고 이인환을 상대로 서울민사지방법원에 1972.9.2자 신탁해제를 원인으
로 한 지분권이전등기절차 이행의 소를 제기하여 1973.3.10 위 소송의 원고들
승소판결이 선고되고 위 판결은 1975.4.8 확정된 사실등을 인정할 수가 있고
달리 반증이 없다.
2. 피고 장훈학원에 대한 청구에 관한 판단.
(1) 주위적 청구 부분
원고 소송대리인은 본건 임야에 관하여 피고 이인환으로부터 피고 장훈학원
앞으로 경료된 위 소유권이전등기는 위조된 서류에 의하여 경료된 원인무효의
등기이므로 비록 피고 이인환이가 피고 장훈학원을 상대로 한 위 등기의 말소
를 구하는 소송에서 본건 임야중 8분지5 지분에 관한 등기만이 원인무효인 등
기이고, 나머지 8분지3 지분에 관한 등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기
라는 판결이 선고되었다 하더라도 위 8분지3 지분에 관한 위 등기는 여전히
원인무효인 등기로서 말소되어야 할 처지에 있다고 할 것이니 원고는 피고 이
인환으로부터 아직 본건임야에 관한 소유권이전등기를 되돌려 받지 아니한 상
태에 있기는 하나 본건 임야에 관한 위 무효인 등기에 관하여 법률상 정당한
이익이 있는 자로서 직접 피고 장훈학원에 대하여 위 당연무효인 등기의 말소
를 구한다고 주장하므로 먼저 원고가 직접 피고 장훈학원을 상대로 위 등기의
말소를 구할 수 있는 지위에 있는가의 여부를 살펴보기로 한다.
본건 임야중 원고의 상속분에 해당하는 8분지 3 지분이 피고 이인환앞으로
명의신탁된 사실은 앞서 인정한 바이므로 원고 소송대리인이 원고가 위 등기
에 관하여 법률상 정당한 이익을 가진 자라고 주장함은 결국 원고가 피고 이
인환에게 본건 임야를 명의신탁한 자로서 대내적으로 본건 임야의 소유자임을
뜻하는것으로 볼 터인데 본건 임야중 위 8분지 3 지분에 관하여 수탁자인 피
고 이인환으로부터 피고 장훈하권 앞으로 원인무효의 등기가 경료 되었다면
신탁자인 원고로서는 수탁자인 피고 이인환이가 피고 장훈학원을 상대로 위
등기의 말소를 청구하고 있지 아니하는 한 피고 이인환에 대한 소유권이전등
기 청구권을 보전하기 위하여 같은 피고를 대위하여 위 등기의 말소를 구하거
나 또는 원고 스스로 피고 장훈학원에 대하여 직접 위 등기의 말소를 구할 수
도있다고 할 것이나 위에서 인정한 바와 같이 피고 이인환이가 피고 장훈학원
을 상대로 이 사건 주위적 청구와 동일한 내용으로 본건 임야에 관한 소유권
이전등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 원고가 위 소송에서 보조참가를
하고 소송을 수행한 결과 위 소송에서 본건 임야중 위 8분지 3 지분이 유효한
등기라 하여 피고 이인환의 패소로 확정되었다면 본건 임야중 위 8분지 3 의
조정통을 나사의 핏치로 연결하여 신탁자인 원고로서는 피고 장훈학원을 상대
로 다시 위와 동일한 내용으로 위 등기의 말소를 구할 수는 없다고 할 것이므
로 원고의 주위적 청구 부분은 더 나아가 판단할 필요없이 그 이유가 없다고
할 것이다.
(2) 예비적 청구에 관한 부분
원고 소송대리인은 예비적 청구로서 피고 장훈학원은 1971.12.8 원고와의
사이에 본건 임야 6,360평 중 원고가 4,860평을, 피고 장훈학원이 1,500평을
각 소유하기로 약정한 바 있으므로 피고 장훈학원은 원고에게 같은 피고 소유
로 된 본건 임야 중 8분지3 지분 가운데 위에서 각각 소유하기로 약정한 평수
비율에 따라 계산한 2,385분지1822.5 지분에 관하여 같은 날자 화해계약을 원
인으로 한 지분권이전등기절차를 이행하고, 그렇지 않다 하더라도 적어도 본
건 임야의 8분지3 지분중 위 지분에 해당한 2385평에서 피고 장훈학원이 차지
하기로 한 1,500평을 공제한 나머지 885평을 다시 공유지분의 비율로 환산한
2385분지885 지분에 관하여 같은 날자 같은 계약을 원인으로 한 지분권이전등
기 절차를 이행하라고 주장하고 있다(원고 소송대리인은 제1차 예비적 청구로
서 본건 임야의 8분지3 지분중 2385분지1822.5 지분에 관하여 같은 날자 화해
계약을 원인으로 한 지분권이전등기 절차이행을, 제2차 예비적 청구로서 위 8
분지3 지분중 2385분지885 지분에 관하여 같은 날자 같은 계약을 원인으로 한
지분권이전등기 절차이행을 각 구하고 있으나 이는 수개의 청구가 순차적으로
병합된 소위 청구의 예비적 병합에 해당되지 아니한다고 할 것이므로 이에 관
하여는 각 순차적으로 판단하지 아니하고 이를 동시에 살피기로 한다).
그러므로 이에 관하여 보건대, 공성부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전
체의 진정성립이 추정되는 을 제9호증(증명원)의 기재에 변론의 전취지를 종
합하면 피고 장훈학원은 사립학교법의 적용을 받는 학교법인이며, 본건 임야
중 피고 장훈학원의 소유로 등기되어 있는 위 8분지 3 지분은 피고 장훈학원
의 수익용 기본재산인 사실을 인정할 수가 있고 달리 반증이 없으므로 피고
장훈학원이 이를 매매, 증여를 하거나 의무의 부담이나 권리의 포기를 할 경
우에는 같은 법 제28조의 규정에 따라 감독청의 허가를 받아야 할 터인데 원
고가 위 감독청의 허가를 득하였다는 점에 대한 주장과 입증을 다하지 못한
본건에 있어서는 피고 장훈학원에 대하여 그 소유권이전등기 절차의 이행을
구하는 원고의 이 사건 예비적 청구는 그 이유가 없다고 할 것이다.
3. 피고 이인환에 대한 청구에 관한 판단
원고 소송대리인은, 본건 임야중 8분지 3 지분에 관하여는 원고가 피고 이
인환에게 명의신탁을 하였으나 원고는 위 신탁계약을 해제하였으므로 피고 이
인환은 원고에게 1971.12.18자 혹은 1972.9.2자 신탁해제를 원인으로 한 소유
권이전등기를 이행하라고 주장하므로 살피건대, 부동산 명의신탁자가 수탁자
에 대하여 신탁계약을 해제하고 그 소유권이전등기 절차의 이행을 구함에 있
어서는 그 부동산이 수탁자명의로 등기가 되어 있는 상태에 있어야 할 것이고
수탁자가 그 부동산을 처분하고 그 소유권이전등기가 제3자 앞으로 경료되었
을 경우에는 위 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 말소될 것을 전제로
하지 않는 한 수탁자에 대하여 그 소유권이전등기를 구할 수 없다고 할 것인
바, 성립에 다툼이 없는 을 제9호증(등기부 등본)의 기재에 의하면 본건 임야
중 원고가 피고 이인환에 대하여 그 지부권이전등기를 구하고 있는 위 8분지
3 지분은 이미 피고 장훈학원 앞으로 소유권이전등 기가 경료되어 있는 사실
을 인정할 수 있으므로 원고로서는 피고 장훈학원 앞으로 경료된 위 등기가
말소될 것을 전제로 하여야 피고 이인환에 대하여 그 소유권이전등기 절차를
이행하라고 할 수 있다 할 터인데 피고 이인환이가 피고 장훈학원을 상대로
위 등기의 말소를 구한 소송에서 위 등기가 유효한 등기임이 확정되었고, 또
한 원고가 피고 장훈학원을 상대로 한 위 등기의 말소를 구하는 부분이 받아
들여지지 아니한 사실은 앞서 판단한 바와 같으니 원고가 달리 본건 임야중
위 8분지3 지분에 대한 소유권이전등기가 피고 이인환 명의로 환원되었음에
대한 주장과 입증이 없는 본건에 있어서는 더 나아가 살필 필요없이 원고의
피고 이인환에 대한 청구 역시 그 이유가 없다고 할 것이다.
4. 그렇다면 원고의 피고들에 대한 본소 청구는 모두 이유 없으므로 기각
할 것인 바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 원고의 항소와 예비적
청구는 이유 없으므로 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주
문과 같이 판결한다.