78다482 
 
 
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 판례 : 대법원  79.12.11 선고  78다481,78다482 판결                      
        소유권이전등기말소등                                             
 원심 : 서울고등 78.01.24 77나1241 77나1242   [집27(3)민212,공1980 12479]
 참조조문 : 민법 제48조                                                  
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  [ 판시사항 ]                                                           
 01. 재단법인의 설립에 있어서 출연재산의 귀속시기                        
 
  [ 판결요지 ]                                                           
 01. 재단법인의 설립함에 있어서 출연재산은 그 법인이 설립된 때로부터 법인
     에 귀속된다는 민법 제48조의 규정은 출연자와 법인과의 관계를 상대적으
     로 결정하는 기준에 불과하여 출연재산이 부동산인 경우에도 출연자와 법
     인 사이에는 법인의 성립 외에 등기를 필요로 하는 것은 아니지만, 제3자
     에 대한 관계에 있어서, 출연행위는 법률행위이므로 출연재산의 법인에의
     귀속에는 부동산의 권리에 관한 것일 경우 등기를 필요로 한다.         
 
  [ 판결전문 ]                                                           
 원고, 피상고인 김은순 외 5인                                            
 피고, 상고인 주식회사 조흥은행 외 3인    소송대리인 변호사 김이조 외 2인
 독립당사자참가인, 피상고인 재단법인 지덕사      소송대리인 변호사 백낙민
 원 판 결  서울고등법원 1978.1.24 선고, 77나1241, 1242 판결              
 주    문  원판결 중 피고 등(상고인등)의 패소에 관한 부분을 모두 파기하고
           사건을 서울고등법원으로 환송한다.                             
 이    유  피고들의 상고이유를 함께 판단한다.                            
   원심 판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거를 종합하여 소외 망 이병주가
 그 생존시인 1956.4.10 그 소유의 서울 관악구 상도동 223대  760평(이하  이
 사건 토지라 부른다)을 당사자참가인인 재단법인 지덕사의 설립을 위하여  출
 연하였고 그 후 위 재단법인 지덕사는 1960.5.9 설립허가를 얻어 같은 달  20
 그 설립등기를 마쳤으며 한편 위 토지에 대하여 1965.3.10 소외 망 이병기 앞
 으로 소유권이전등기가 경료된 후 이에 터잡아 피고들 및 원심공동피고  박옥
 례, 곽찬효,한후진 등 앞으로 참가청구취지 기재와 같은 각 공유지분이전등기
 내지는 가등기가 순차 경료된 사실을 인정한 다음 그렇다면 이  사건  토지는
 당사자 참가인인 재단법인 지덕사의 위 법인설립등기시인 1960.5.20 동  법인
 에 귀속된 당사자 참가인의 소유라 할 것이니 위 일자 이후에 소외 망 이병기
 및 피고 등 명의의 각 소유권이전등기 및 가등기는 각 무권리자로부터 경료된
 원인무효의 등기라고 할 것이고 원고의 피고 등에 대한 이건  청구는  청구의
 실익이 없다고 할 것이어서 피고 등 명의의 위 각 등기가 원고들의 의사에 의
 하지 아니하고 이루워졌다는 원고들 주장에 대하여 판단할 필요없이 이유없다
 고 하고 이건 부동산은 등기의 유무에 관계없이 민법 제48조의 규정에 의하여
 당사자 참가인에게 귀속되어 그 소유로 되었다는 주장을 받아 들이고  당사자
 참가인의 이건 청구를 인용하였다.                                        
   그러나 민법 제48조는 재단법인 성립에 있어서 재산출연자와 법인과의 간의
 관계에 있어서의 출연재산의 귀속에 관한 규정이고 동 규정은 그 기능에 있어
 서 출연재산의 귀속에 관해서 출연자와 법인과의 관계를 상대적으로 결정함에
 있어서 그의 기준이 되는 것에 불과하여 출연재산은 출연자와 법인과의  관계
 에 있어서 그 출연행위에 터잡아 법인이 성립되면 그로써 출연재산은  민법의
 위 조항에 의하여 법인 설립시에 법인에게 귀속되어 법인의 재산이 되는 것이
 라고 할 것이고, 출연재산이 부동산인 경우에 있어서도 위 양 당사자간의  관
 계에 있어서는 위 요건(법인의 성립)외에 등기를 필요로 하는 것이 아니라 함
 이 상당하다 할 것이다(출연행위는 재단법인의 성립요소임으로 출연재산의 귀
 속에 관해서 법인의 성립 외에 출연행위를 따로 요건으로 둘 필요는 없는  것
 이라고 할 것이다).                                                      
   원래 법적인 관념 따라서 물권변동에 관한 관념은 모든 다른 분야에 있어서
 의 그것과 마찬가지로 이를 실체화해서 고정적인 것으로 받아 들이지  않으면
 안될 이론상 또는 사실상의 이유나 필요가 반드시있는 것이 아니므로  민법의
 위 조항을 위와 같은 취지로 받아 들이 는 것이  이론상으로나  사실상으로나
 무리라고 하여야 할 이유가 있다고 할 수 없으며 또 동 조항을 위와 같은  취
 지로 받아 들이는 것이 동 조항의 문언상 허용할 수 없다고 하여야 할 이유가
 있다고도 할 수 없을 뿐만 아니라, 위 조항의 기능을 위와 같이 상대적인  것
 으로 받아 들이는 것은 일반적으로 출연자의 의사에 합치되는 동시에  거래의
 안전에 기여하는 결과가 되는 것이라고도 할 수 있고 아울러법인으로  하여금
 성립 후 출연재산에 대하여 제3자에 대한 관계에 있어서  권리확보의  필요한
 조치를 속히 취하도록 유도하므로서 법인의 재산 충실의 결과를 기대할 수 있
 게 되어 현실적으로도 출연자와 법인 그리고 제3자의 이해관계가 적절히 조화
 될 것이 기대할 수 있게 되는 것이라고 할 수 있다 (원래 공시제도는 그 기능
 이 개개의 재산을 중심으로 하고 인정되고 있는 것이고 재산의 주체를 중심으
 로 하고 인정되고 있는 것이 아니므로 법인의 성립은 그로써 그의재산의 공시
 를 결과케 하는 것이아니며, 또 법인의 권리확보에 대한 해태의 결과를 제3자
 의 불이익으로 돌려야 할 합리적인 이유도 없는 것이다).                   
   그러므로 제3자에 대한 관계에 있어서는 출연행위가 법률행위임으로 출연재
 산의 법인에의 귀속에는 부동산의 권리에 관해서는 법인 성립 외에 등기를 필
 요로 하는 것이라고 함이 상당하다 할 것이다.                             
   따라서 위와 같은 당원의 견해와 다른 견해에서 당사자참가인의 이건  청구
 를 받아 들인 원심판결은 민법 제48조의 법리를 오해하고 그 로 인한  심리미
 진 내지 이유불비의 위법한 조치가 아닐 수 없으니 민사소송법 제400조, 제40
 6조 1항의 규정에 의하여 원판결의 피고 등의 패소에 관한 모든  부분(원판결
 중 피고들의 승소부분을 제외한 모든부분)을 파기하고, 사건을 원심인 서울고
 등법원으로 환송하기로 하고 주문과 같이 판결한다.                        
   이 판결은 관여법관 중 대법원판사 이영섭, 민문기, 임항준, 안병수,  유태
 흥, 서윤홍을 제외한 나머지 법관의 일치된 의견이다.                      
   다수의견을 요약하면 다음과 같다.                                      
   즉, 민법 48조 1항의 해석에 있어서 생전처분으로 재단법인을 설립하는  때
 에는 출연재산은 법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다는 것은  재산출
 연자와 법인간에 있어서는 등기를 필요로 하지 않고법인 성립과 동시에  법인
 의 재산이되지만, 법인과 제3자의 관계에 있어서는 민법 186조의 원칙으로 도
 과가 등기가 법인 앞으로 이전되어야만 법인의 재산이 된다는  것이고,  위와
 같이 민법 48조를 해석하는 것이 이론상으로나 사실상으로  타당하고  거래의
 안전에 기여하는 결과가 된다는 것이다.                                   
   그러나 위와 같은 이론은 민법 48조의 규정을 무시한 법에 근거없는 해석일
 뿐만 아니라, 48조의 입법 정신에 어긋나고 거래의 안전에 기여하게 되는  것
 이 아니라, 거래의 혼란을 가져올 해석이라고 아니할 수 없다.              
   즉 재단법인의 설립행위인 정관작성과 재산출연 중에서 실질적으로  핵심이
 되는 것은 재산출연 즉 목적재산을 설정하는 행위인 것이므로 출연재산이  없
 는 재단법인은 사실상 존립할 수가 없는 것이므로 민법은 48조의 규정을 두어
 재단법인의 재산유지의 철저를 기하고저한 것이다.                         
   즉 48조가 법인으로부터 재산이 일탈하는 것을 극력 방지하고저  한 입법정
 신은 48조 2항을 보아도 알 수 있다.                                      
   즉 유언으로 재단법인을 설립하는 때에는 법인의 성립되기 전이라도 유언의
 효력이 발생한 때 즉 재산출연자가 사망한 때로부터 법인에 귀속한 것으로 본
 다고 규정하여 출연자의 사망시로부터 법인의 성립시까지의 사이에 상속인 등
 에 의하여 출연재산이 침해될 염려가 있기 때문에 재산의 귀속시기에  소급효
 를 인정하면서까지 법인의 재산이 일탈하는 것을 방지하고저 한 점을  보아도
 48조 1항의 취지도 법인의 성립과 재산의 귀속시기를 일치시켜  재산이  없는
 법인이 되는 것을 철저히 방지하자는 규정임을 알수 있다.                  
   그런데 다수의견은 민법 48조 1항의 문언 중 어디에서 재산출연자와 법인간
 에는 등기이전이 필요없지만 법인과 제3자 간에는 등기가 필요하다는  해석을
 할 수 있는 근거가 있다는 것인지 동 조문을 검토하여도 이를 수긍할  도리가
 없고, 48조 1항은 민법 187조 소정의 법률의 규정에 의하여 등기없이  물권이
 취득되는 한 경우를 규정한 것으로 볼 수 밖에 없는 것은 이 경우에도 등기이
 전이 필요하다고 한다면 민법 186조로서 족하고 48조의 규정을 따로 둘  필요
 가 없을 것이요, 다수의견과 같은 효과를 법이 원하였다면 48조의 규정에  이
 를 명시할 것이지 '법인이 성립된 때로부터 법인의 재산이 된다'고만  규정할
 리가 없는 것이고, 또 위에 설시한 바와 같이 재단법인의 재산유지의  철저를
 기하고저 한 48조 1,2항의 규정으로 보아 다수의견과 같이 48조 1,2항의 취지
 와 배치되는 입법은 할 수도 없다 할 것이다.                              
   다수의견이 위와 같이 48조 1항을 복잡하게 해석한 이유는 재산출연 후에도
 출연자 명의로 등기가 그대로 남아 있는 경우에 제3자가 출연자로부터 매수하
 는 등 거래가있을 때 그 제3자를 보호하여야 한다는 점에 구애되어 조문에 근
 거도 없는 비약적인 해석을 한 것으로 보이나 제3자를 보호하려다가 재단법인
 의 성립요소인 재산이 일탈되어 형해에 불과한 법인이 되고마는 결과가  초래
 될 것인데 이렇게되는 것이 민법 48조의 입법취지와 부합된다고  할  것인가,
 또 형식상성립되어 있기는 하나 실질적으로는 재단법인이 아닌  재산이  없는
 재단법인이 그 성립 이후 하나의 법인격자로서 대외적인 법률행위를 한  경우
 에 그 혼란이 막심할 것인데 그래도 다수의견이 거래의 안전에 기여하는 해석
 이라고 할 수 있을 것인가, 결국 다수의견은 재단법인의 출연재산이 침해  일
 탈되는 것을 방지하고저 한 48조의 입법정신에 정면으로 위배하여 출연재산이
 침해되어 제3자에게 일탈되는 길을 터놓은 해석이라는 비난을 면치 못할 것이
 요, 더 나아가 물권변동에 있어서 민법 186조의 형식주의에 따르거나  예외적
 으로 187조의의사주의에 따르거나 어느 한편에 따를 수 밖에 없는 현  법제하
 에 있어서 대내적으로는 의사주의요, 대외적으로는 형식주의라는 법에 근거없
 는 복잡한 제도를 창안하여 재단법인의 성립과 그 기능에 혼란을 야기시킨 해
 석이라고 아니할 수 없을 것이다.                                         
                                           재 판 장  대 법 관   이영섭   
                                                     대 법 관   주재황   
                                                     대 법 관   민문기   
                                                     대 법 관   양병호   
                                                     대 법 관   한환진   
                                                     대 법 관   임항준   
                                                     대 법 관   안병수   
                                                     대 법 관   김윤행   
                                                     대 법 관   이일규   
                                                     대 법 관   강안희   
                                                     대 법 관   라길조   
                                                     대 법 관   김용철   
                                                     대 법 관   유태흥   
                                                     대 법 관   정태원   
                                                     대 법 관   서윤홍   
      [위 전원합의체 판결에 대한 원심판결]                               
 주    문  (1) 피고들의  참가인에 대한 항소를 기각한다.                  
           피고 박옥례, 동 곽찬호, 동 한후진의 원고 등에 대한 항소를 각하
           한다.                                                         
           (2) 원판결 중 주문 제2항 및 제3항의 (1)을 다음과 같이 표시  변
           경한다.                                                       
           (3) 원고 김은순은 참가인에게 서울 관악구상도동 223번지 대  760
           평에 대한 지분 18분지2를, 원고 이횡은 동 지분 18분지 6을, 원고
           이종희는 동 지분 18분지 1을, 원고 이연은 동 지분  18분지  4를,
           원고 이종완은 동 지분 18분지1을, 원고 이종은 동 지분 18분지  4
           에 관하여 1956.4.10자 기부행위를 원인으로 한 소유권이전등기 절
           차를 이행하라.                                                
           (4) 피고 이명수, 동 이행숙, 동 이정자, 동이혜경, 동 이혜영, 동
           이혜봉, 동 이혜정은 위부동산에 대한 지분 24분지 2씩에  관하여,
           피고 이성두는 동 지분 24분지 6에 관하여, 피고 이재두는 동 지분
           24분지 4에 관하여 서울민사지방법원  관악등기소  1965.3.10 접수
           제4778호로 된 1965.3.3 매매에 인한 소유권이전등기말소등기 절차
           를 각 이행하라.                                               
           (5) 항소비용은 모두 피고들의 부담으로 한다.                   
 청구취지  원고들은 피고 등에게 {1} 피고 이명수, 동 이행숙동  이정자,  동
           이성두, 동 이재두, 동 이혜경,동 이혜영, 동 이혜봉, 동 이혜정은
 서울 관악구 상도동 223 대 760평에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 196
 5.3.10 접수 제4778호로 된 1965.3.3 매매를 원인으로한 소유권이전등기의 말
 소등기절차를, {2} 피고 서철구는 위 부동산의 100/760 지분에 관하여 동  등
 기소 1965.3.10접수 제4779호로 된 1965.3.3 공유지분 매매를 원인으로  한공
 유지분이전등기의 말소등기절차를, {3} 피고 박옥례는 위 부동산의  60/760지
 분에 관하여 동 등기소 1965.5.19 접수 제11315호로 된  1965.5.15  공유지분
 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를, {4} 피고  이병규는
 위 부동산의 50/760지분에 관하여 동 등기소 1965.6.25 접수 제15218호로  된
 1965.6.23 공유지분 매매를 원인으로 한공유지분이전등기의  말소등기절차를,
 {5} 피고 이병섭은 위 부동산의 100/760지분 (피고 서철구 지분)에 관하여 동
 등기소 1965.9.6 접수 제22295호로 된 1965.8.19 공유지분  매매를  원인으로
 한 공유지분이전등 기의 말소등기절차를, {6} 피고 곽찬호는 위 부동산의 50/
 760지분 (피고 이병규 지분)에 관하여 동 등기소 1966.10.10 접수  제28213호
 로 된1966.9.30 공유지분 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등  기
 를, {7} 피고 주식회사 조흥은행은 위 부동산의 550/760지분(소외 이병기  지
 분)에 관하여 동 등기소 1967.11.2 접수 제45562호로 된 1967.3.23  경락허가
 결정을 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를,{8}  피고  이범종은
 위 부동산의 550/760지분(피고 주식회사 조흥은행 지분)에 관하여 동  등기소
 1967.11.28 접수된 제51336호로 된 1967.11.1 공유지분 매매를  원인으로  한
 공유지분이전등기의 말소등기절차를,{9} 피고 주식회사 조흥은행은 위 부동산
 의 100/760지분(피고 이병섭 지분)에 관하여 동 등기소 1969.6.18 접수 제297
 27호로 된 1968.3.30 경락허가결정을 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등
 기절차를, {10}피고 한후진은 위 부동산의 100/760지분(피고 주식회사 조흥은
 행 지분)에 관하여 동 등기소 1969.6.18 접수 제29728호로 된  1969.3.11공유
 지분 매매를 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를, {11} 피고  김
 춘섭은 위 부동산의 50/760지분(피고 곽찬호 지분)에 관하여 동등기소 1970.3
 27 접수 제17105호로 한 1970.1.20 공유지분 매매를 원인으로 한  공유지분이
 전등기 및 위 부동산의 60/760지분(피고 박옥례지분)에 관하여 동 등기소 197
 0.3.30 접수 제28016호로 한 1970.1.10공유지분 매매를 원인으로 한 공유지분
 이전등기의 각 말소등기절차를, {12} 피고 신동현은 위 부동산의 550/760지분
 (피고 이범종 지분)에 관하여 동 등기소 1973.5.29 접수 제26513호로 한 1972
 7.15 경락허가결정을 원인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를,  {13}
 피고 한국합판주식회사는 위 부동산의 550/760지분(피고 신동현 지분)에 관하
 여 동 등기소 1973.6.29 접수 제34565호로 한 1973.6.25  공유지분 매매를 원
 인으로 한 공유지분이전등기의 말소등기절차를, {14} 피고 김정희는 위  부동
 산의 60/760지분(피고 김춘섭 지분)에 관하여 동 등기소 1974.12.31 접수 제1
 08359호로 된 1974.12.13 매매예약에 의한 지분권 이전을 위한 청구권 보전의
 가등기의 말소등기절차를, {15} 피고 김춘호는  위 부동산의 50/760지분(피고
 김춘섭 지분)에 관하여 동 등기소 1974.12.31 제108360호로 된 1974.12.13 매
 매계약에 의한 지분권 이전을 위한 청구권보전의 가등기의 말소등기절차를 각
 이행하라. 소송비용은 피고 등의 부담으로 한다 라는 판결을 구하고 당사자참
 가인은, {1}원고 김은순은 서울 관악구 상도동 223번지 대지 760평에 대한 지
 분 2/18원고 이횡은 동 지분 6/18, 원고 이종희는 동 지분 1/18, 원고 이연은
 동지분 4/18, 원고 이종완은 동 지분 1/18, 원고 이종은 동 지분 4/18에 관하
 여 1956.4.10자 기부에 인한 소유권이전등기절차를 이행하라. {2} 피고  이명
 수, 동 이행숙, 동 이정자, 동 이혜경, 동 이혜영, 동이혜봉, 동 이혜정은 위
 부동산에 대한 지분 각 2/24씩에 관하여, 피고 이성두는 동 지분 6/24에 관하
 여, 피고 이재두는 동 지분4/24에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1965.
 3.10 접수 제4778호로 된 1965.3.3매매에 인한 소유권이전등기의  말소등기절
 차를, {3} 피고 서철구는 위 부동산의 지분  100/760에 관하여 위같은 등기소
 1965.3.10 접수 제4779호로 된 1965.3.3 매매에  인한 소유권이전등기의 말소
 등기 절차를, {4} 피고 박옥례는  위 부동산의 지분  60/760에 관하여(이병기
 지분 660/760중에서) 위 같은 등기소 1965.5.19 접수 제11315호로 된 1965.5.
 15자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를,  {5} 피고 이병규는  위
 부동산에 대한 지분 50/760(이병기 지분600/760중)에 관하여 위 같은  등기소
 1965.6.25 접수 제15218호로 된 1965.6.23 매매에 인한  소유권이전등기의 말
 소등기절차를, {6} 피고 이병섭은  위 부동산에 대한 지분 100/760(서철구 지
 분)  지분에 관하여 위 같은 등기소 1965.9.6 접수 제22295호로 된 1965.8.19
 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를, {7} 피고 곽찬호는 위 부동산
 에 대한 지분 50/760(이병규 지분)에  관하여 같은 등기소 1966.10.1/접수 제
 28213호로 된 1966.9.30 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를,  {8}
 피고 주식회사 조흥은행은 위 부동산에 대한 지분  550/760(이병기 지분)지분
 에 관하여 위 같은 등기소 1967.11.2 접수  제45562호로 된 1967.3.23 경락허
 가결정에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를, {9} 피고 이범종은 위 부동
 산에 대한 지분 550/760(주식회사 조흥은행 지분)에  관하여 1967.11.28 접수
 제51336호로 된  1967.11.1 매매에 인한  소유권이전등기의 말소등기 절차를,
 {10} 피고 주식회사 조흥은행은 위 부동산에 대한 지분 100/760(김병섭 지분)
 에 관하여  위 같은 등기소 1969.6.18 접수 제29727호로 된 1968.3.30 경락허
 가결정에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를,  {11} 피고 한후진은 위 부
 동산에 대한 지분 100/760(주식회사 조흥은행 지분)에 관하여 위 같은 등기소
 1969.6.18 접수 제29728호로 된 1969.3.11 매매에 인한 소유권 이전등기의 말
 소등기절차를,  {12} 피고 김춘섭은 위 부동산에 대한 지분 50/760(곽찬호 지
 분)에 관하여 위 같은 등기소 1970.3.27 접수 제17105호로 된 1970.1.20 매매
 에 인한 소유권이전등기 및 위 부동산에 대한 지분 60/760(박옥례 지분)에 관
 하여 위 같은 등기소 1970.3.30 접수 제28016호로  된 1970.1.10 매매에 인한
 소유권이전등기의 말소등기절차를, {13} 피고 신동현은 위  부동산에 대한 지
 분 550/760(이범종 지분)에 관하여 위 같은 등기소 1973.5.29 접수 제26513호
 로 된 1972.7.15  경락허가 결정에  인한 소유권이전등기의 말소등기 절차를,
 {14} 피고 한국합판 주식회사는 위 부동산에 대한  지분 55/760(신동현 지분)
 에 관하여 위 같은 등기소  1973.6.29 접수 제34565호로 된 1973.6.25 매매에
 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를, {15} 피고김창희는 위 부동산에 대한
 지분  60/760(김춘섭 지분중에서)에 관하여 같은 등기소 1974.12.31 접수 제1
 08359호로 된 1974.12.13  매매예약에 인한 소유권이전의 청구권 보전을 위한
 가등기의 말소등기절차를, {16} 피고 김춘호는 위 부동산에 대한 지분 50/760
 (김춘섭 지분 중에서)에 관하여 위 같은  등기소 1974.12.31 접수 제108360호
 로 된 1974.12.13 매매예약에 인한 소유권의 청구권 보전을 위한 가등기의 말
 소등기절차를 각 이행하라.                                               
   소송비용은 원.피고 등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.              
 항소취지  피고 등은 원판결을 취소한다. 당사자 참가인의 청구를 기각한다. 
           소송비용은 제1, 2심 모두 참가인의 부담으로 한다 라는 판결을 구
           하다(피고 박옥례, 동 곽찬호, 동 한후진은  원고등에 대하여도 원
           판결의 취소와 아울러 원고 등의 청구를  기각한다.              
           소송비용은 제1,2심 모두 원고 등 및 참가인의 부담으로 한다 라는
           판결을 구하다).                                               
 이    유  먼저 피고 박옥례, 동 곽찬호, 동 한후진의 원고 등에 대한 항소에
           관하여 본다.                                                  
   원심이 원고 등의 위 피고 등에 대한 이 사건 청구를 모두 기각하였음은 원
 심판결 주문기재에 의하여 명백한 바, 이는 원심에서 전부 승소의 판결을  받
 은 당사자가 제기한 부적법한 항소로서 이는 그 흠결을 보정할 수 없는  것으
 로 민사소송법 제383조에 의하여 위 피고 등의 항소를 각하한다.            
   다음, 원고 등의 이 사건 청구와 당사자참가인의 청구에 관하여 살펴본다. 
   원고 등 소송대리인은, 본건 부동산은 원고 등이 선대로부터 상속취득한 원
 고 등 소유 부동산인 바, 원고등은 물론 원고 등의 선대린 망조부  이병주나,
 망 부 이재기가 위 부동산을 타에 처분한 사실이 없는 데도 불구하고  위조문
 서에 기하여 청구취지 기재와 같이 피고 등 명의로 각 순차로 소유권이전등기
 가 되어 있어 이의 말소등기절차이행을 바라고저 본소에 이르렀다고 주장하고
 , 당사자참가인 대리인은 원고 등이 이 사건 위 부동산을 상속  취득한  원고
 등 소유 부동산이란 이유로 피고 등을 상대로 소유권이전 등기의  말소등기절
 차이행의 청구소송을 제기하고 있으나 위 부동산은 원고 등의 소유가  아니라
 원고등의 선대인 망 이병주가 생존시인 1956.4.10  당사자참가인인  재단법인
 지덕사의 설립을 위하여 동 법인의 기본재산으로 기부하였고, 위망  이병주가
 1956.4.30 사망한 뒤에는, 그 호주상속인이며 원고 등의 망 부 이재기가 1960
 1.23 이 사건 부동산을 포함한 수십필지의 부동산의 기부 승락서에 의하여 재
 단법인 지덕사의 설립허가신청서를 문공부(당시는 문교부)에 제출하여 1960.5
 9 그 설립허가를 얻어서 1960.5.20 동 법인 설립등기까지 경료하였던 바,  그
 렇다면 위 부동산은 민법 제48조 1,2항, 같은 법 제187조에 의하여 당사자 참
 가인인재단법인 지덕사가 위 기부행위를 원인으로 하여 위 부동산에 대한  등
 기이전의 유무에 관계없이 위 재단법인 설립등기 일시인 1960.5.20자로 위 부
 동산에 관한 소유권을 취득하였다고 할 것이므로 위 부동산은 참가인의  소유
 가 되는 것이며, 따라서 참가인은 본 참가소송으로서 원고 등에 대하여는  참
 가취지기재와 같은 소유권이전등기절차의 이행을, 피고 등에 대하여 무권리자
 로부터의 소유권 취득을 이유로 그 등기의 말소등기절차이행을 구하는 것이라
 주장하고 있으므로 살피건대, 공문서이므로 진정성립이 추정되는 병  제1호증
 의 1,2(법인등기부등본), 동 제4호증(사실조회 회신), 갑 제7호증(토지등  기
 부등본), 동 제8호증(제적등본)동 제9호증(호적등본), 원심증인 이범기의  증
 인에 의하여 진정성립이 추정되는 병 제2호증(기부승낙서)동  제3호증(재산목
 록)의 각 기재와 동 증인의 증언에 원심에서의 사실조회 회답서 기재와  변론
 의 전취지를 종합하면, 소외 망 이병주가 그 생존시인 1956.4.10  그  소유의
 서울 관악구 상도동 223 대 760평(이하 이 사건 부동산이라  한다)를  당사자
 참가인인 재단법인 지덕사의 설립을 위하여 동 법인의  재산으로  출연하였던
 바, 그 후 당사자 참가인인 재단법인 지덕사가 1960.5.9 문공부(당시 문교부)
 로부터 법인 설립허가를 얻어 같은 달 20 그 설립등기를 마친  사실,  그런데
 그 뒤인 1965.3.10 위 토지에 관하여 소외 망 이병기 명의의 주문 제4항 기재
 와 같은 소유권이전등기가 경료되고 이어서 나머지 피고 등에게 참가  청구취
 지 기재와 같이 각 공유지분이전등기 내지는 가등 기가 순차로 각 경료된  사
 실, 위 소외 망 이병주는 1956.4.30 (기부행위를 한 후)  사망하므로서  소외
 망 이재기가 그 호주상속을 하였다가 동 소외 망 이재기 역시 1969.12.3 사망
 하므로서 원고 김은순은 그 처로서, 원고 이횡은 그 장남, 원고 이연은 차남,
 원고 이종은 그 삼남으로서, 원고 이종희, 동 이종완은 출가한 그 여식들로서
 동 소외 망 이재기의 공동재산 상속인이 된 사실, 위 소외 이병기는 1969.10.
 9 사망하였는 바, 동 소외 망 이병기가 사망하므로서 피고 이명수(처), 동 이
 정자(장녀), 동 이행숙(차녀), 동 이성두(장남), 동 아재두(차남), 동 이혜경
 (삼녀), 동 이혜영(4녀), 동 이혜봉(5녀), 동이혜정(6녀)은 위  소외  망인의
 공동재산 상속인이 된 사실들을 각 인정할 수 있고 반증없다.               
   그렇다면 이 사건 토지는 당사자참가인인 재단법인 지덕사의  법인설립등기
 시인 1960.5.20 당사자 참가인에게 귀속된 당사자 참가인의 소유라 할 것이며
 , 따라서 1960.5.20 이후에 이루어진 소외 망 이병기 및 피고 등  명의의  위
 각 소유권 이전등기 및 가등기 역시 무권리자로부터 각 경료된  원인  무효의
 등기로서 무효라 할 것이고, 그러므로 원고 등이 위 소외 망 이병주의 호주상
 속인인 위 소외 망 이재기로부터 위 토지를 공동상속 하였음을  전제로  하여
 피고들에게 청구취지기재와 같은 위 각 등기의 말소등기절차의 이행을 청구하
 는 원고 등의 본소 청구는 진정한 소유자인 당사자 참가인이 그 소유권에  기
 하여 피고 등에 대하여 각 그 말소를 구하며 원고 등에 대하여는  이전등기절
 차이행을 구하는 본건과 같은 경우에는 원고 등으로서 각 그  말소를  청구할
 실익이 없다 할 것인즉, 위 토지에 관한 피고들 및 소외 망 이병기 명의의 위
 각 소유권이전등기 및 가등기가 소외 망 이재기 또는 원고들의 의사에 기하지
 않고 이루어졌다는 원고들 주장사실에 대하여는 더 나아가  판단할  필요없이
 이유없고 나아가 원고들은 본건 부동산의 출연자인 위 소외 망 이병주의 상속
 인인 위 소외 망 이재기의 공동재산 상속인으로서 위 부동산에 관하여 참가인
 에게 1956.4.10재산출연(기부행위)을 원인으로 한 주문 제3항 기재와 같은 소
 유권이 전등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 이명수, 동 이정자, 동  이성
 두, 동 이행숙, 동 이재두, 동 이혜경, 동 이혜영, 동 이혜봉, 동이혜정은 위
 소외 망 이병기의 공동재산 상속인으로서 위 소외 망인명의의 청구취지  기재
 위 등기에 관하여 주문 제4항 기재와 같은 소유권이전등기의 말소등기절차를,
 나머지 피고 등은 청구취지 기재의 각 피고 등 명의의 소유권이전등기 및  가
 등기에 관하여 참가취지 기재와 같이 각 말소등기절차를 이행할 의무가  있다
 할 것이다.                                                              
   원심은, 그 주문 제2항에서 이 사건 원고 등은 참가인에게 서울특별시 관악
 구 상도동 223 대 760평에 관하여 1956.4.10 재산출연으로 인한 소유권이전등
 기절차를 이행하라. 그 주문 제3항 (1)에서,피고 이명수, 동 이행숙, 동 이정
 자, 동 이성두, 동 이재두, 동 이혜경, 동 이혜영, 동 이혜봉,  동  이혜정은
 주문 기재 부동산에 관하여 서울민사지방법원 관악등기소 1965.3.10 접수 제4
 778호로 된 1965.3.3매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이
 행하라고 판시하였는바, 이는 각 그 피상속인의 공동재산 상속인으로서 각 그
 등기절차에 관한 의무이행을 명한것인 바, 이 뜻을 각 그 상속지분에 따라 각
 그  지분에 관한 소유권이전등기절차 및  소유권이전등기말소등기절차 이행을
 명한 것이라고 보아져  그 결론에 있어서 정당하다 할 것이고, 따라서 피고들
 의 항소는 그 이유없어 이를 기각하기로 하되 참가인 대리인은 당심에 이르러
 참가청구취지를 변경하면서 기록에 편철된 갑 제8,9호증(호적등본) 기재에 따
 른 각 그 상속인등의 각 그 상속비율에 따라 각 그 등기절차에 관한 의무이행
 을 청구하고 있어 그에 따라 원판결 주문 제2항과 제3항의 (1)부분을 이 사건
 주문 제3,4항과 같이 변경 표시하는 것이다.                               
   과연 그렇다면 원고등의 피고등에 대한 이 사건 청구는 각 그 이유없어  이
 를 모두 기각하고 독립당사자 참가인의 본소 청구는 정당하여 이를 인용할 것
 인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 피고등의 항소는 모두 이유없
 어 기각 (피고 박옥례, 곽찬호, 한후진은 앞에서 설시한 이유에 의하여  각하
 한다)하기로 하고, 항소비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.