79다483
========================================================================
판례 : 대법원 79.11.13 선고 79다483 판결
토지소유권가등기말소등기
원심 : 부산지법 79.02.23 78나232 [집27(3)민140,공1980 12338]
참조조문 : 민법 제746조
========================================================================
[ 판시사항 ]
01. 불법원인급여와 물권적 청구권의 행사
[ 판결요지 ]
01. 민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103
조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한
사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고
소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행
위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은
물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기
한 반환청구도 할 수 없고, 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은
상대방에게 귀속된다.
[ 판결전문 ]
원고, 피상고인 정계옥
피고, 상고인 박성환 소송대리인 변호사 조석조
원 판 결 부산지방법원 1979.2.23선고, 78나232 판결
주 문 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 피고의부담으로 한다.
이 유 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
민법 제746조는 불법의 원인으로인하여 재산을 급여한 때에는, 그 이익의
반환을 청구하지 못한다고규정하고 있는 바, 일반의 법리에 따른다면, 불법의
원인에 의한 급여는, 법률상의 원인이 없는 것이되므로, 부당이득이 되어 그
이익의 반환을 청구할 수 있게 되는 것이나, 이러한 청구를 인정하는 것은,
법의 이념에 어긋나는 행위를 한 사람의 주장을 시인하고 이를보호하는 것이
되어, 공평의 이념에 입각하고 있는 부당이득제도의근본취지에 어긋날 뿐만
아니라, 법률 전체의 이념에도 어긋나게 되기때문에, 이 규정은 선량한 풍속,
기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위를 무효로 하는 민법
제103조와 표리를 이루어, 사회적 타당성이 없는 행위를 한사람을 보호할 수
없다는 법의 이념을 실현하려고 하는 것이다.
이리하여 민법 제746조는 민법제103조와 함께 사법의 기저를 이루는 하나의
큰 이상의 표현으로서 이것이 비록 민법 채권편 부당이득의 장에 규정되어 있
기는 하나, 이는 일반적으로 사회적 타당성이 없는 행위의 복구가 부당이득의
반환청구라는 형식으로 주장되는 일이많기 때문이고, 그 근본에 있어서는 단
지 부당이득제도만을 제한하는 이론으로 그치는 것이 아니라, 보다 큰 사법의
기본 이념으로 군림하여,결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 그 스
스로 불법한 행위를 주장하여, 복구를 그 형식 여하에불구하고 소구할 수 없
다는 이상을 표현하고 있는 것이라고 할 것이다.
따라서 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부
당이득을 원인으로 한 반환청구를 할 수 없음은 물론, 그 원인행위가 무효이
기 때문에 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여, 소유권에
기한 반환청구도 할 수 없는 것이고, 그리하여 그 반사적 효과로서 급여한 물
건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속하게 되는 것이라고 해석함이 타
당하다고 할 것이다.
이 사건에서 보건대 원심은 제1심 판결을 인용한 그 판결이유에서,이 사건
임야는 원래 피고의 아버지 소외 박근학의 소유였는데, 그 가 원고와 불륜의
내연관계를 맺고 그대가로 원고에게 이를 증여하여, 소유권이전등기를 넘겨
주었다는 취지의 사실을 인정한 다음, 그렇다면 원고는 민법 제 746조에 의하
여 그대로 그 소유권을 취득한다고 하여, 원고앞으로 된 위 소유권이전등기가
불법원인급여를 원인으로 한 것이기 때문에 무효라는취지의 피고의 주장을 배
척하고 있는바, 원심의 위와 같은 판단은 결과적으로 위의 설시와 같은 취지
로 보여지므로 정당하고, 거기에 소론과 같은 불법원인급여의 법리를 오해한
위법이 있다고 할수 없으므로, 논지는 이유없고, 이 법원이 종전의 다른 판결
(대법원 1960.9.15 선고, 4293민상57 판결, 1977.6.28 선고, 77다728 판결등)
에서, 이와 다르게 판시한 의견은 모두 이 판결로써 변경하기로 한다.
같은 상고이유 제2점을 본다.
소론은 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사와 사실의 인정을
들어 원심판결을 비난하는 취지로 밖에 보여지지 아니하는 바, 원심판결이 인
용한 제1심 판결을기록에 의하여 살펴보더라도 그 판시와 같은 사실을 인정하
는데에 거친 채증의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아
볼 수 없고, 그밖에 심리를 다하지 아니하였거나 이유를 제대로 갖추지 아니
한 허물이 있다고도 할 수없다. 논지는 이유없다.
따라서 이 상고는 이유없으므로 이를 기각하기로 하고, 상고 소송비용은 패
소자의 부담으로 하여, 상고이유 제1점에 대한 대법원판사 양병호, 임항준 및
김윤행의 반대의견을 제외하고 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 양병호, 임항준 및 김윤행의 반대의견은 다음과 같다.
민법 746조는 부당이득의 장에 규정되어 있는 부당이득의 반환청구권에 관
한 조문인 바, 채권적 청구권인 부당이득반환청구권을 제한하는 위 법조가 채
권적청구권과는 전연 그 근거를 달리하는물권적 청구권까지를 제한하는 효력
이 있다 함은 논리의 비약을 넘어서 법의 규정을 떠난 해석이라고 아니할 수
없다.
원래 민법 746조의 규정을 둔 것 은 자기가 불법행위를 하였다는 것을 이유
로 하여 권리의 주장을 한 다는 것은 우리의 정의감에 반하는 것이므로 동규
정을 두어 다만 청구자가 자기의 불법행위를 청구의 근거로 삼는 것만을 막아
보자는 것 뿐이므로 동 조문이 있다 하여 법률상 이를 저지할 아무런 이유가
없는 다른 청구권까지를 모조리 봉쇄할 수 있다는 해석은 나올 도리가 없다
할 것이다.
즉 물상청구권을 행사함에 있어 서는 자기의 소유권만을 주장하면 족하고,
불법행위가 있었다는 것은 법률상의 청구원인으로 할 필요가 없을 것이니 이
와 같이 자기에게 불법원인이 있다는 주장은 전연 없이 다만 소유권에 기하여
하는 청구 가 어떠한 근거로 당사자가 주장도 하지도 않는 불법원인으로 인한
급부라 하여 이를 저지할 수 있을 것인가.
다수의견은 소유권에 기한 청구권도 배척하여 수익자에게 권리가 귀속되게
하는 것이 사법의 기저를 이루는 이상의 표현이라고 설시하였으나 불법원인으
로 인한 급부가 이루어 지는 경우에는 대개 수익자에게도 불법원인으로 수령
하는 경우가 많고 경우에 따라서는 급부자의 불법행위 보다도 수령자에게 더
욱 중한 불법행위가 있는 경우도 있을 것인데, 이러한 경우에 동 행위는 민법
103조에 위배되어 수령자가 그 소유권을 취득할 수가 없는데 급부자의 반환청
구 불능이라는 반사적 효과로 법에 근거없이 수령자가 권리를 취득하는 결과
가 된다는 것은 공평의 이념에 맞는다 고도 할 수 없고 법률의 이상의 표현이
라고는 더욱 보기 어렵다 할 것이요 차라리 급부자에게 원상회복시켜 양자가
다 법률상 근거없는 이득을 취할 수 없게 하는 편이 훨씬 공평의 이념에 부합
하는 결과가 된다고 아니할 수 없다.
재 판 장 대 법 관 이영섭
대 법 관 주재황
대 법 관 민문기
대 법 관 양병호
대 법 관 한환진
대 법 관 임항준
대 법 관 안병수
대 법 관 김윤행
대 법 관 이일규
대 법 관 강안희
대 법 관 라길조
대 법 관 김용철
대 법 관 유태흥
대 법 관 정태원
대 법 관 서윤홍