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판례 : 대법원 85.01.29 선고 83다카1730 판결
토지소유권이전등기말소
원심 : 대구고등 83.07.22 선고 82나501 [집33(1)민001,공1985 356]
참조조문 : 민법 제245조 제2항
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[ 판시사항 ]
01. 등기부취득시효에 있어서 10년간 소유자로 등기되어 있어야 한다는 법의
[ 판결요지 ]
01. (다수의견)
민법 제245조 제2항은 '부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소유의
의사로 평온공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유
권을 취득한다'라고 규정하고 있는 바, 이는 부동산의 소유자로 등기된
기간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지이다.
(소수의견)
민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부
동산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의
로 등기되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그
기간 동안 부동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다.
[89.12.26 87다카2176 전원합의체판결로 본판결 폐기]
참조판례 1968.7.16 선고, 67다752 판결; 1974.11.12 선고, 73다1744 판
결; 1981.1.13 선고, 80다2179 판결
[ 판결전문 ]
원고, 상고인 김용한 소송대리인 변호사 한봉세
피고, 피상고인 강호만 소송대리인 변호사 안병수, 정태류, 박우제
원심판결 대구고등법원 1983.7.22 선고, 82나501 판결
주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.
이 유 먼저 원고 소송대리인의 상고이유중 취득시효에 관한 법리오해 있
다는 부분을 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실과 그 채택
한 증거들을 종합하여 소외 주식회사 태원건설(1978.10.25 상호변경전의 명칭
보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 이 사건 임야의 등기부상의 명의인이나
실제로는 무권리자인 김기찬으로부터 그를 소유자로 알고 위 임야를 매수하여
이를 인도받고 같은해 2.22 부산지방법원 접수제8204호로 위 매매를 원인으로
하는 소유권이전등기를 경료함과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작
업을 계속하는 한편 위 임야에 관하여 1976.5.4 같은법원 접수 제17446호로서
피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경매절
차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 같은법원 접수 제28604호로서 같은
법원 1976.6.24자 경락허가결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료함과
아울러 위 임야를 즉시 인도받아 1978. 가을께까지 이를 사용하여 한우목장을
경영하였으며 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위 임야의 점유를 바탕으
로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는 등 현재까지 이를 점유하고 있는 사
실을 확정하고 나서, 그렇다면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.22부
터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으로
보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로부터 이를 경락받아 그 명의로
소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의,무과실로 평온, 공연하게 이를 점유
하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 (원심판시의
일자 2는 22의 오기로 보인다) 위 임야에 대한 취득시효기간 완성을 원인으로
소유권을 취득하였다 할 것이므로, 결국 위 임야에 관한 피고 명의의 소유권
이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다고 하고, 따라서 피
고 명의의 위 등기가 원인무효임을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구는 이유
없다고 판시하고 있다.
그러나 민법 제245조 제2항은 '부동산의 소유자로서 등기한 자가 10년간 소
유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는
소유권을 취득한다'라고 규정하고 있는 바 이는 부동산의 소유자로 등기된 기
간과 점유기간이 때를 같이하여 다같이 10년임을 요한다는 취지를 규정한 것
이라 함이 당원의 판례(당원 1968.7.16 선고, 67다752 판결; 1974.11.12 선고
, 73다1744 판결; 1981.1.13 선고, 80다2179 판결등 참조)이므로 원심이 이와
견해를 달리하여 피고가 이 사건 임야에 관하여 소유자로 등기된 것은 1976.7
.20인데도 소외 태원건설주식회사가 소유자로 등기된 1971.2.22부터 기산하여
10년이 경과되는 1981.2.22 이 사건 임야에 대한 취득시효가 완성하였다고 판
시하였음은 민법 제245조 제2항에 규정된 취득시효의 법리를 오해하여 판결에
영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것이고, 이는 소송촉진등에 관한 특례법 제1
2조 제2항의 파기사유에 해당한다고 할 것이니 이 점에 관한 상고논지는 이유
있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고
사건을 원심인 대구고등법원에 환송하기로 하여 대법원판사 강우영, 이정우,
윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견을 제외한 나머지 법관의 일치된
의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법원판사 강우영, 이정우, 윤일영, 김덕주, 이회창, 오성환의 반대의견은
다음과 같다.
민법 제245조 제2항의 시효에 의하여 소유권을 취득하는 자는 10년간 부동
산의 소유자로 등기되어 있어야 하지만 반드시 그 기간동안 그의 명의로 등기
되어 있어야 하는 것은 아니고 전자 명의의 등기까지 아울러 그 기간동안 부
동산의 소유자로 등기되어 있으면 충분하다고 새겨야 할 것이다. 왜냐하면 민
법 제245조 제2항의 시효에 있어서 등기와 점유는 권리의 외관을 표상하는 요
건으로서 동등한 가치를 가진다고 할 것이므로 등기에 관해서도 점유의 승계
에 관한 민법 제199조를 유추적용함이 타당할 것이기 때문이다. 그렇게 되면
등기에 공신력을 인정하지 아니하는 현행 민법 아래에서 많은 경우 등기를 믿
고 거래한 선의의 취득자를 보호하는 결과로도 된다. 더우기 구 의용 민법(제
162조 제2항)의 단기취득시효제도에 있어서는 거기에서 규정한 10년간의 점유
만으로 바로 소유권을 취득하였던 것이어서, 현행 민법이 형식주의를 채택하
면서 이에 덧붙여 그 점유에 등기의 요건을 추가한 것만으로도 그 규정에 의
한 소유권의 취득이 훨씬 어려워진 것인데 그 등기의 요건을 더욱 엄격하게
새기는 것은 단기의 등기부취득시효 제도를 마련한 입법의 취지에도 어긋나는
것이라고 아니할 수 없다.
이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 것이다.
재 판 장 대 법 관 유 태 흥
대 법 관 이 일 규
대 법 관 정 태 균
대 법 관 강 우 영
대 법 관 이 성 렬
대 법 관 전 상 석
대 법 관 이 정 우
대 법 관 윤 일 영
대 법 관 김 덕 주
대 법 관 신 정 철
대 법 관 이 회 창
대 법 관 오 성 환
대 법 관 김 형 기
대법원판사 이성렬은 퇴직으로 서명 날인할 수 없음.
재판장 대법원판사 유 태 흥
[ 원 심 판 결 ]
주 문 원판결을 취소한다.
원고의 청구를 기각한다.
소송비용은 제1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.
청구취지 피고는 원고에게 부산 서구 암남동 산 99 임야 2정 4무보에 관하여
부산지방법원 1976.7.20 접수 제28604호로 경료된 소유권이전등기
의 말소등기절차를 이행하라.
소송비용은 피고의 부담으로 한다.
항소취지 주문과 같다.
이 유 (1) 본안전항변
피고는, 이 사건의 원고는 이 사건 제소당시 이미 사망하여 실재하
지 아니하는 인물이므로 이건 소는 부적법하여 각하되어야 할 것이라고 주장
하나, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 제6호증의 1내지 6의 기재에 의하면
원고는 이건 제소 당시는 물론이 사건 변론종결 당시까지 생존하고 있음이 분
명하므로 피고의 위 본안전항변은 받아들일 수 없다.
(2) 본안에 대한 판단
원래 소외 망 김일도의 소유이던 부산 서구 암남동 산 99 임야 2정 4무보에
관하여 부산지방법원 1970.9.12 접수 제47115호로 같은달 11 매매를 원인으로
하는 소외 김기찬(원심공동피고) 명의로 소유권이전등기가 경료되고 이에 터
잡아 위 법원 1971.2.22 접수 제8204호로 같은달 19 매매를 원인으로 하는 소
외 주식회사 태원건설(원심공동피고)명의로 소유권이전등기가 경료된 다음 위
법원 1976.7.20 접수 제28604호로 그해 6.24자 위 법원 경락허가결정을 원인
으로 하는 피고명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이
없다.
이에 원고는, 위 임야의 소유자인 위 망 김 일도는 1950.4.2 사망하였고 위
망인의 장남(호주상속인)인 소외 망 김 규찬(당시 일본에 거주함)이 1977.5.1
4 사망으로서 위 임야는 위 망 김 규찬과 소외 후 나미후사 사이에 출생한 위
망인의 유일한 재산상속인인 원고의 상속재산임에도 불구하고, 위망 김 일도
의 셋째아들인 소외 김 기찬은 위 망 김일도의 사망 이후인 1970.9.께 마치
위 망인으로부터 위 임야를 매수한 것처럼 관계문서를 위조하여 자신의 명의
로 소유권이전등기를 경료한 다음, 위 소외 회사 및 피고명의로 앞서 본 바와
같이 소유권이전등기가 순차로 경료되었으니, 피고 명의의 위 소유권이전등기
는 원인없이 경료된 위 김 기찬 명의의 소유권이전등기에 바탕하여 이루어진
무효인 등기임이 분명하므로 그 말소를 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 원
고가 그의 부친이라고 주장하는 김 규찬은 위 망김 일도의 장남인 김 규찬과
는 동명이인으로서 동일 인물이 아니며 설사 원고가 위 망 김 일도의 장남인
위 망 김 규찬의 아들이라 할지라도 위 망김 규찬은 생전에 혼인한 바 없으므
로, 원고는 혼인외 출생자임이 분명하고, 위 망 김 규찬이 원고를 호적법의
절차에 따라 인지한 바도 없어서 원고는 위 망김 규찬의 친생자가 아니므로
원고는 어느모로 보나위 망 김 규찬의 재산상속인이 아니라고 다투므로,먼저
원고가 과연 위 망 김 규찬의 재산상속인 인가를 살피면, 성립에 다툼이 없는
갑 제1호증의 기재및 원심의 기록검증(1981.11.15 시행 실종선고기록및 호주
김 규찬에 대한 가적철) 결과와 당원의 외 무부장관에 대한 사실조회회보결과
에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 망 김규찬은 1913.2.6 부산서구 감천동 2
26에서 위 망 김 도일의 장남으로 출생하여 16세되던 때 가출하여 만주지방을
거쳐 1932.8.께 일본국으로 건너가 그곳에서 해방후까지도 귀국하지 않은 채
계속 일본국에 거주하면서 1960.12.7주일본 대한민국 대표부에 제1838호로 재
외국민등록을(1967.1.16 주일본 대한민국영사관에 제649호로 갱신등록) 1965.
9.2 일본국 시스오까시역소에 제226151호로 외국인 등록을 하여 대한민국국적
을 보유한 채 생활하다가 1977.5.14 사망한 사실,위 망 김 규찬은 1946.7.2
일본국적의 여인 후나미후사와 사실상 동거하면서 원고를 출산한 후 위 후나
미후사가 1946.7.14 원고를 그 녀의 혼인외 출생자로 일본국 관할관서에 출생
신고를 하므로써 원고는 일본국적을 취득함과 아울러 일본국내법에 따라 일가
창립절차를 밟아 후나미류깡이라는 이름으로 일본국 호적에 등재되었다가 원
고의 생부인 위 망 김 규찬이 1950.1.19 당시 거주지를 관할하는 일본국 니이
가다껜 아라이정장에게 원고에 대한 인지계를 계출함에 따라 원고는 일본국적
을 상실하고 일본국 호적에서 제적되었는 사실(그후 원고는 1967.1.16 일본국
요꼬하마 주재 대한민국영사관에 재외국민등록을 한 다음 위 망 김 규찬이 사
망한 이후인 1980.5.9 국민취적 호적정정 및 호적정리에 관한 임시특례법 제3
조 제2항, 제4조 제3항의 규정에 따라 위 인지계에 기하여 위 망 김 규찬의
우리나라 호적(부산 서구 감천동 226)에 혼인외 출생자로 등 재되였음)을 인
정할 수 있는 바, 대한민국 국민이 외국에서 출생한 혼인외 출생자를 인지한
경우 그 준거법을 정한 섭외사법 제20조 제1항은 '혼인외 출생자의 인지요건
은 그 부 또는 모에 관하여는 인지할 때의 부 또는 모의 본국법에 의하여 이
를 정한다'고 규정하여 인지의 실질적 성립요건만을 규정하였을 뿐, 인지의
방식에 관하여는 특별한 규정을 두고있지 아니하므로, 그 방식에 관하여는 같
은법 제10조 소정의 법률행위의 방식에 관한 일반원칙이 적용된다 할 것이고,
위 법 제10조 제1항은 '법률행위 의 방식은 그 행위의 효력을 정하는 법에 의
한다고 규정하고 제2항은 행위지법에 의하여 한 법률행위 의 방식은 전항의
규정에 불구하고 이를 유효로 한다'고 규정하고 있어 인지의 방식은 원칙적으
로 인지의 효력의 준거법인 부 또는 모의 본국법에 정하는 방식에 의하되, 보
충적으로는 행위지법의 방식에 의할 수도 있음을 명백히 하고 있으므로, 위
망 김규찬이 1950.1.19 행위지법인 일본국의 방식에 따라 당시 그의 거주지인
니이가다켄 아라이 정장에게 원고에 대한 인지계를 계출하여 그를 혼인외 출
생자로 인지한 행위는 본국의 호적에 등재된 여부에 불구하고 그때부터 인지
의 효력이 생긴다고 보아야 할 것이고, 따라서 원고는 위 망 김 규찬의 유일
한 재산상속인(위 망 김 규찬과 위 '후나미 후사' 사이에 3남매가 출생하였으
나 위 망인은 원고만을 인지하였다)임이 분명하다.
그렇다면, 위 김 일도가 1950.4.2 사망함에 따라 그의 장남인 위 김 규찬이
호주상속과 아울러 위 부동산을 단독으로 상속하였다 할 것이고, 위 김 규찬
역시 1977.5.14 사망함에 따라 원고가 이를 단독상속하였다 할 것이다.
피고는 설사 위 김 규찬이 위 부동산에 대한 정당한 소유자가 아니라 하더
라도 위 망 김 규찬은 1940.9.1부터 그 생사를 알 수 없었고, 그의 동생인 소
외 김 정찬이 실종선고를 신청하여 1978.5.8 부산지방법원 77느608호로써 그
에 대한 실종선고가 있었으니 위 김규찬은 1940.9.1부터 5년이 경과한 1945.9
.1 사망한 것으로 간주되어(위 김규찬의 사망간주시기에는 원고는 출생하지도
아니하였다) 위 김 일도의 상속재산은 그의 차남인 위 김 정찬이 단독으로 상
속하였고,위 김 정창은 1976.8.께 피고에 대하여 위 부동산에 대한 피고 명의
의 소유권이전등기를 추인하였으므로 피고 명의의 위 등기는 실체관계에 부합
되는 유효한 등기이고, 그후 위 실종선고가 취소되었다 하더라도 그 취소 이
전에 선의로 위 부동산의 소유권을 취득한 피고에게는 이로써 대항할 수 없는
법리라고 주장하므로 살피면, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 기재 및 당원
의 기록검증(1982.11.15시행)결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 망 김 규
찬에 대하여 1978.5.8 위 법원 77느608호로서 1978.4.30 생사불명 기간만료를
원인으로 하는 실종선고가 있었고, 이에 대하여 원고가 위 김 규찬이 1977.5.
14까지 생존하고 있었음을 이유로 위 실종신고 취소신청을 하여 1980.6.13 위
법원 80느436호로서 위실종선고가 취소된 사실을 인정할 수 있는 바, 실종선
고를 받은 자는 생사불명기간의 만료때(위 사건에 있어서는 1978.4.30)에 사
망한 것으로 간주되고,실종선고가 취소된 경우에는 실종선고후 그 취소전에
선의로 한 행위의 효력에만 그 영향을 미치지 아니할 뿐, 실종선고전의 행위
에 관하여는 그 선의여부에 관계없이 보호받지 못한다 할 것인데 위 실종선고
로 인하여 위 김 규찬이 사망한 것으로 간주되는 것은 그 생사불명의 기간이
만료되는 1978.4.30이고 그때는 이미 원고가 위 김 규찬의 혼인외 출생자로
인지되었으므로, 위 김 규찬의 상속재산인 위 부동산은 원고에게 상속되고,
위 김 정찬으로서는 위부동산에 관하여 아무런 권리를 가질 수 없으니 그 의
추인은 아무런 효력을 발생할 수 없음이 분명하고, 더우기 피고 명의의 위 부
동산에 대한 소유권이 전등기를 위 김 정찬이 이를 추인하였다고 주장하는 일
시가 모두 위 실종선고가 있기 전에 이루어진 것임이 역수상 분명하므로 피고
의 위 주장은 어느모로 보나 받아들일 수 없다.
피고는 설사 원고가 위 망 김 규찬의 정당한 상속인이라 할지라도, 소외 주
식회사 태원건설이 1971.2.22 위 부동산의 소유자로 등기됨과 동시에 그때부
터그 점유를 개시한 이래 1976.7.22 피고가 그 명의로 소유권이전등기를 경료
함과 아울러 그 점유를 승계하여 현재에 이르렀으니 위 점유개시일인 1971.2.
22부터 10년이 경과되는 1981.2.22 위 부동산에 대한 취득시효기간이 완성되
었다 할 것이고, 따라서 피고 명의의 위 등기는 실체관계에 부합하는 유효한
등기라고 주장하므로 살피면, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 을 제7호증의
1 내지 6, 을 제9호증의 1 내지 21의 각 기재 및 당원의 현장검증결과와 당심
증인 김순희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 주식회사 태원건설(19
78.10.25 상호변경전의 명칭 보림건설주식회사)은 1971.2.19 당시 위 부동산
의 등기부상의 명의인인 위 김 기찬으로부터 그를 소유자로 알고 위 부동산을
매수하여 이를 인도받음과 동시에 위 임야에 채석장을 개설하여 채석작업을
계속하는 한편 위 부동산에 관하여 1976.5.4 부산지방법원 접수 제17446호로
서 피고를 채권자로 하는 근저당권설정등기를 경료하고, 이에 터잡은 임의경
매절차에서 피고가 이를 경락받아 1976.7.20 부산지방법원접수 제28604호로서
위 법원 1976.6.24자 경락허가 결정을 원인으로 하는 소유권이전등기를 경료
함과아울러 위 부동산을 즉시 인도받아 이를 한우사육장으로 사용하기 위하여
위 임야의 경계에 바로 연접한 위 감천동 산 98 지상에 스레트세멘조 축사를
신축하고(당초 축사신축시는 임야의 경계를 측량하지 아니하였던 관계로 위
축사부지가 위 경락받은 임야의 일부인 것으로 알았다) 1978. 가을께까지 한
우목장을 경영하였고 곧이어 1978.11.15 부산해운항만청에 위임야의 점유를
바탕으로 그에 연접된 공유수면매립신청을 하는등 현재까지 이를 점유하고 있
는 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 당심증인 문 차임의 증언은 위
에 본 증거에 비추어 믿지 아니하고 갑 제15호증의 1,2,3, 제17호증의 각 기
재는 위 인정에 방해되지 아니하고 달리 반증없다.
그렇다면 위 인정사실에 의하면 위 주식회사 태원건설 매수당시인 1971.2.2
2부터 소유의 의사로서 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 점유하게 된 것으
로 보아야 할 것이고, 피고 역시 위 경매법원으로부터 이를 경락받아 그 명의
로 소유권이전등기를 경료함과 동시에 선의무과실로 평온, 공연하게 이를 점
유하였으니, 피고는 위 1971.2.22부터 10년이 경과되는 1981.2.2(원고가 1981
5.6 이건 소를 제기하였음은 기록상 분명하다) 위 임야에 대한 취득시효 기간
완성을 원인으로 소유권을 취득하였다 할 것이므로,결국 위 부동산에 관한 피
고명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 돌아간다.
따라서 피고에 대하여 위 부동산에 대한 피고명의의 위 등기가 원인무효임
을 전제로 하는 원고의 이건 청구는 이유없어 이를 기각하여야 할 것인 바,
원판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 취소하고 소송비용의 부담에 관하
여 민사소송법 제96조,제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다.