========================================================================
판례 : 대법원 89.10.27 선고 87다카425 판결
소유권이전등기말소
원심 : 서울민사 86.12.12 선고 86나397 [공1989 1770]
참조조문 : 민법 제186조,부동산등기법 제3조,부동산등기법 제175조
========================================================================
[ 판시사항 ]
01. 무효등기의 유용이 허용되는 경우 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용
의 합의가 이루어져서 소유권이전의 본등기가 경료된 경우 그 등기유용전
에 소유권이전등기를 한 이해관계인과의 권리관계
02. 원인소멸된 가등기에 관하여 등기유용의 합의가 이루어져서 소유권이전의
본등기가 경료된 경우 그 등기유용 전에 소유권이전등기를 한 이해관계인
과의 권리관계
[ 판결요지 ]
01. 실질관계의 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 그 등기를 유용하기로 하는
합의가 이루어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경
우에 한하여 허용된다.
참조판례 1963.10.10.선고, 63다카583 판결; 1970.12.24.선고, 70다1630
판결; 1974.9.10.선고, 74다482 판결; 1986.12.9.선고, 86다카
716 판결
02. 가등기의 등기원인이 실효된 이후에 전소유자와의 무효등기의 유용에 관
한 합의에 따라 가등기 명의인이던 갑 명의로 마쳐진 소유권이전의 본등
기는 그 등기유용의 합의가 이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한
등기상의 이해관계인인 을에 대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등
기로 평가되므로, 위 갑 명의 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여
마쳐진 병명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기로 말소될 때에는, 직
권말소된 을 명의 소유권이전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말
소등기의 회복등기를 하여야 하는 것으로서 그 말소회복등기가 되기 전이
라도 을은 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에 소유
자로 추정된다.
참조판례 1982.1.26.선고, 80다카2329 판결; 1982.12.28.선고, 81다카87
0 판결; 1983.3.8.선고, 82다카1168 판결; 1988.10.25.선고, 8
7다카1232 판결
[ 판결전문 ]
원고, 피상고인 오정환 외 8인 원고들 소송대리인 변호사 김정웅
피고, 상고인 안득수 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 나항윤
원심판결 서울민사지방법원 1986.12.12. 선고, 86나397 판결
주 문 1. 상고를 모두 기각한다.
2. 상고비용은 피고들의 부담으로 한다.
3. 제1심판결의 주문 1.의 나. 항에 '제822호'로 기재된 것을 '제
882호'로 경정한다.
이 유 1. 원심이 인정한 사실관계의 개요는 다음과 같다.
(가) 이 사건 계정토지의 소유자이던 소외 정 일근이 1977.12.19. 피고 안
득수와 간에 위 토지를 대금 6,450,000원에 매도하기로 매매계약을 체결하고,
1978.1.5.경까지 계약금과 중도금 및 잔대금의 일부로 합계 금 6,200,000원을
지급받은 다음 1978.2.20. 위 피고의 명의로 1978.2.17.자 매매예약을 원인으
로 한 소유권이전청구권보전의 가등기를 하여 주었다.
(나) 위 피고가 1978.9.13. 위 소외인에게 매매잔대금 250,000원을 변제공
탁하고 대전지방법원 홍성지원에 위 소외인을 상대로 위 토지에 관하여 위 가
등기에 기한 소유권이전등기절차의 이행을 청구하는 소송을 제기하였으나, 위
피고가 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명을 구비하지 못하였다는
이유로 위 피고의 청구를 기각하는 판결이 선고되고 대법원 1981.4.14. 선고,
80다1757 판결로 제1심판결이 그대로 확정되자, 위 소외인은 1981.7.14.경 위
피고인에 대하여 위 매매계약을 해제할 의사표시를 하고, 위 매매계약이 해체
되었음을 원인으로 위 피고에게 가등기필증의 반환을 반대급부로 하여 이미
지급받은 매매대금 6,200,000원을 변제공탁하였던바, 위 피고는 매매계약해제
의 효력을 다투면서 1981.7.23. 공탁금수령거절의 통지를 하였다.
(다) 한편 위 소외인은 위 피고와 같이 매매계약이 해제된 것으로 생각하고
1981.11.16. 원고 오정환과 간에 위 토지를 대금 110,000,000원에 매도하기로
매매계약을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 1982.4.2
3. 위 원고와 간에 위 토지에 관한 위 피고명의의 가등기등 모든 법률상의 하
자를 위 원고가 책임지고 해결하기로 하되, 매매대금을 금 95,000,000원으로
감액하여 중도금 20,000,000원은 위 토지에 대한 근저당권자인 소외 장영삼에
대한 소외 정 일근의 채무금 20,000,000원을 위 원고가 인수하여 변제하는 방
법으로 지급하고, 잔대금 55,000,000원은 만기를 1년후로 하고 액면을 같은
금액으로 한 약속어음을 위 원고가 위 소외인에게 발행교부하여 만기에 지급
하는 것으로 매매계약의 내용을 변경하기로 약정하였다. 이 약정에 따라 위
원고는 만기를 1983.4.23.로 한 액면 합계금 55,000,000원의 약속어음 5통을
발행하여 위 소외인에게 교부하고, 위 소외인은 1982.5.3. 위 토지에 관하여
위 원고의 명의로 1982.4.23.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 하여
주었다. 위 원고는 그날 위 토지에 대한 2분의1 지분에 관하여 원심공동 원고
조 남묵(1989.3.14. 사망함으로써 원고 오 정환을 제외한 나머지 원고들이 그
의 유산을 상속하여 소송절차를 수계하였음)이 명의로 1982.4.26.자 매매를
원인으로 한 소유권이전등기를 하여 주었다.
(라) 위 소외인은 원고 오 정환으로부터 교부받은 약속어음 5통을 제3자에
게 교부하여 어음할인을 하였으나1983.4.25.모두 지급거절되자, 다시 1983.7.
1. 피고 이혜림과 간에 위 토지를 대금 170,000,000원에 매도하기로 매매계약
을 체결하고 계약금으로 금 20,000,000원을 지급받고, 소유권이전등기절차에
관하여는 위 소외인의 명의로부터 위 피고의명의로 넘기는 것이 불가능하므로
피고 안득수의 명의로 되어 있는 위 가등기에 기한 본등기를 위 피고의 명의
로 일단 마친 다음 피고 이혜림이 피고안 득수로부터 위 토지를 직접 매수한
것처럼 가장하여 피고 안득수의 명의로부터 피고 이혜림의 명의로 넘김으로써
피고 안득수 명의의 위 가등기의 순위보전의 효력을 이용하기로 약정하였다.
(마) 이에 따라 위 소외인은 피고 안 득수에게 이와 같은 사정을 알려주고,
198O.7.9. 위 피고와 간에 위 피고가 위 가등기에 관한 권리를 포기하여 위
소외인과 피고 이 혜림으로 하여금 위 가등기를 유용하도록 하고, 이에 대한
대가로 위 소외인이 피고안 득수에게 금 32,500,000원을 11.5.까지 지급하기
로 하되, 그중 금 6,200,000원은 위 소외인이 위 (나)항에서 본 바와 같이198
1.7.14.위 피고에게 변제공탁한 금 6,200,000원을 위 피고가 수령하여 충당하
기로 합의하였다. 이 합의에 따라 위 피고는 위 소외인에게 가등기필증을 반
환함과 아울러 공탁금수령 거절의 의사를 철회하고 8.22. 공탁금 6,200,000원
을 수령하여 금 32,500,000원의 일부변제에 충당하는 등 10.8.까지 위 소외인
으로 부터 합계 금 20,000,000원을 지급받은 다음, 위 소외인의 동의하에 피
고 이혜림과 간에 나머지 금 12,500,000원에 금 7,500,000원을 더하여 금 20,
000,000원을 위 피고로부터 직접 지급받기로 약정한 후, 1984.11.20. 위 피고
로부터 금 20,000,000원을 지급받음과 동시에 마치 자신이 위 피고에게 위 토
지를 대금 20,000,000원에 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하여 주었다.
(바) 위 소외인이 피고 안 득수와 간의 무효등기의 유용에 관한 위 합의에
따라 1985.1.25.위 토지에 관하여 위 피공의 명의로 위 가등기에 기한 소유권
이전등기를 하여 주었고, 이 등기를 기초로 하여 같은 날 피고 이혜림의 명의
로 1985.1.24.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(사) 피고 안 득수 명의의 위 가등기 이후에 마쳐진 원고들(원고 오 정환과
원심공동 원고 조 남묵을 가리킨다. 이 뒤에도 같다) 명의의 각 소유권이전등
기는 직권으로 말소되지 아니한 채 그대로 남아있다.
2. 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤의 상고이유제1점에 대하여 판단한다
(상고이유서제출기간이 지난 뒤에 피고들 소송대리인 변호사 나 항윤과 피고
이혜림 소송대리인 변호사 이수엽이 제출한 각 상고이유보충서에 기재된 보충
상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서 판단한다. 상고이유 제2점에 대
하여도 같다).
(가) 원심은 제1항에서 본 바와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 인정사실에
의하면 피고 안 득수가 1983.7.29. 소외 정일근과 간에 위 소외인으로부터 금
32,500,000원을 지급받고 위 가등기에 관한 권리를 포기하기로 합의하고, 이
합의에 따라 위 소외인에게 가등기필증을 반환함과 아울러 공탁금 6,200,000
원을 수령함으로써, 그렇지 않다고 하더라도 위 합의에서 약정된 금 32,500,0
00원을 전부 지급받음으로써, 위 가등기의 등기원인이 된 위 피고와 위 소외
인 간의 위 토지에 관한 1977.12.19.자 매매계약이나 1978.2.17.자 매매예약
은 모두 실효되었다고 할 것이고, 따라서 위 소외인의 명의로부터 위 피고의
명의로 위 가등기에 기하여 마쳐진 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하
여 피고 이 혜림의 명의로 마쳐진 위 소유권이전등기는, 모두 이미 실효된 위
가등기의 순위보전의 효력을 이용하기 위하여 위 소외인과 피고들이 통정한
허위의 법률행위를 원인으로 마쳐진 것으로서 원인이 무효인 등기라고 할 것
이므로(피고 이 혜림과 위 소외인간에 진정하게 매매계약이 체결되였다고 하
더라도, 위 가등기의 유용합의 이전에 원고들이 새로운 이해관계있는 제3자로
서 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 이상, 피고 이 혜림은 원고들에
대한 관계에서는 자기명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합하는 유효한
등기임을 주장하여 대항할 수 없을 것이다), 달리 특별한 사정이 없는 한 피
고들은 위 토지의 공유자로 추정되는 원고들에게 각자들 명의의 위 각 소유권
이전등기를 말소할 의무가 있는 것이라고 판단하여, 원고들의 청구를 인용한
제1심판결을 그대로 유지하였다.
원심이 채용한 증거들을 기록하고 대조하여 검토하면, 원심이 피고 안 득수
가 1983.7.9. 소외 정 일근과 간에 위 소외인으로부터 금 32,000,000원을 지
급받고 위 가등기에 관한 권리(소유권이전청구권)를 포기하기로 합의하고 금
32,500,000원을 전부 지급받음으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다는
취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심의 이 점에 관한 사실인
정과 의사표시의 해석에 관한 판단에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실
을 잘못 인정한 위법이나 계약의 해제, 공탁금수령의 효과나 통정한 허위의
의사표시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다. 위 피고가 공탁금
6,200,000원을 수령함으로써 위 가등기의 등기원인이 실효되었다고 본 원심의
판단이 소론과 같이 잘못된 것이라고 하더라도 원심은 그와 같은 판단을 한데
이어 바로 위 피고가 위 합의에서 약정된 금 32,500,000원을 전부 지급하므로
써 위 가등기의 등기원인 이 실효되었다고 정당하게 판단하고 있으므로, 원심
의 이와 같은 위법은 판결의 결론에 영향을 미칠 것이 못된다.
소론이 내세우는 당원의 판례(1964.10.1. 선고, 64다563 판결; 1967.3.21.
선고, 64다255 판결)는, 농지개혁법 제19조 소정의 소재지관서의 증명이 없더
라도 농지의 매매당사자 간에 채권계약으로서의 매매계약이 유효하게 성립될
수 있고, 매매를 원인으로 하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기를 할
수도 있다는 취지에 불과함으로, 원심이 소론과 같이 대법원판례와 상반되는
판단을 하였다고 볼 수도없다.
그리고 실질관계의 소멸은 무효로 된 등기를 유용하기로 하는 합의가 이루
어지기 전에 등기상 이해관계가 있는 제3자가 생기지 않은 경우에 한하여 무
효등기의 유용이 허용되는 것인 바(당원 1986.12.9.선고, 86다카716 판결; 19
74.9.10.선고, 74다482 판결; 1970.12.24. 선고, 70다1630 판결; 1963.10.10.
선고, 63다583 판결등 참조), 원심이 적법하게 확정한 바와같이 피고 안 득수
가 소외 정일근과 간에 위 가등기를 유용하기로 합의한 1983.7.9. 이나 위 가
등기의 등기원인이 실효된 1984.11.20. 이전인 1982.5.3.에 이미 원고들의 명
의로 위 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐진 이상, 위 피고와 위 소외인 간
의 위 가등기의 유용에 관한 합의는 원고들에 대한 관계에서는 효력을 발생할
수 없다고 볼 것이고, 따라서 그 범위내에서는 위 피고 명의의 위 소유권이전
등기가 실질관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라고 볼 수 밖에 없으므로,
이와 취지를 같이한 원심의 판단에 무효등기의 유용에 관한 법리를 오해한 위
법이 있다고 볼 수도 없다.
(나) 또 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면, 원고 오 정환이 소외 정 일
근과 간에 위 토지에 관한 매매계약을 체결하고 잔대금 55,000,000원의 지급
에 관하여 만기가 1년후인 1983.4.23.로 된 약속어음을 발행교부할 당시, 일
단 위 원고의 명의로 소유권이전등기를 마친 다음 위 소외인의 처의 명의로
근저당권설정등기를 하여 주기로 하되, 만일 위 원고가 근저당권설정등기를
하여 주지 아니하거나 만기에 약속어음금의 지급이 거절되는 경우에는, 해제
의 의사표시를 할 필요없이 매매계약이 당연히 해제되는 것으로 보기로 약정
하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 본 원심의 증거취사과정에 소론과 같이
채증법칙을 위반한 위법이 있다고 볼 수 없다.
(다) 결국 논지는 이유가 없는 것이어서 받아들일수 없다.
3. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단.
부동산에 관하여 소유권이전청구권의 보전을 위한 가등기가 마쳐진 이후에
제3자의 명의로 소유권이 전등기가 된 경우 그후 그 가등기에 기한 소유권이
전의 본등기가 마쳐진 때에는, 등기공무원이 가등기이후에 된 제3자 명의의
소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있는 것이므로(소론이 지적한 당원 196
2.12.24.)자, 4294민재항675 전원합의체결정; 1963.9.26. 선고, 63다447 판결
등 참조), 위 토지에 관한 피고 안 득수 명의의 위 가등기에 기한 소유권이전
의 본등기가 마쳐짐으로써 위 가등기 이후에 된 원고들 명의의 위 각 소유권
이전등기가 직권으로 말소되어야 할 것임은 소론과 같다(피고들 소송대리인이
제출한 등기부등본의 기재에 의하면 원고들 명의의 위 각 소유권이전등기가 1
985.3.5.에 이미 직권으로 말소되었음을 알 수 있다).
그러나 이 사건의 경우와 같이 위 피고 명의의 소유권이전의 본등기가 위
피고와 소외 정 일근 간의 무효등기의 유용에 관한 합의에 따라 위 가등기의
동기원인이 실효된 이후에 마쳐진 것이어서, 무효등기의 유용에 관한 합의가
이루어지기 전에 이미 소유권이전등기를 한 등기상의 이해관계인인 원고들에
대한 관계에서는 실질관계를 결한 무효의 등기로 평가되는 이상, 위 피고 명
의의 위 소유권이전등기나 이 등기를 기초로 하여 마쳐진 피고 이혜림 명의의
위 소유권이전등기가 원인이 무효인 등기로 말소될 때에는, 직권말소된 원고
들 명의의 위 각 소유권이 전등기에 관하여 등기공무원이 직권으로 그 말소등
기의 회복등기를 하여야 하는 것이로서(당원 1983.3.8.선고, 82다타1168 판결
; 1982.1.26.선고, 80다카2329, 2330 판결등 참조), 그 말소회복등기가 되기
전이라도 원고들이 등기명의인으로서의 권리를 그대로 보유하고 있기 때문에
위 토지는 원고들의 공유로 추정되는 것이므로(당원 1988.10.25.선고, 87다카
1232 판결; 1982.12.28.선고, 81다카870 판결; 1982.9.14.선고, 81다카923 판
결 등 참조), 원고들이 위 토지의 공유자로 추정된다고 본 원심의 판단에 소
론과 같이 가등기에 기한 본등기의 효력에 관한 법리를 오해하여 대법원판례
와 상반되는 판단을 한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지도 이유가 없는 것이
어서 받아들일 수 없다.
4. 그러므로 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고들
의 부담으로 하기로 하되, 제1심 판결에 오기가 있는 것이 명백하므로 직권으
로 주문 제3항과 같이 경정하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이
판결한다.
재 판 장 대 법 관 이 재 성
대 법 관 박 우 동
대 법 관 윤 영 철
대 법 관 김 용 준