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판례 : 대법원 1994.1.25. 선고 93다16338 판결
근저당권말소
원심 : 서울고등법원 1992.12.30. 선고, 91나52134 판결 [공1994 798]
참조조문 : 민법 제186조,민법 제369조,부동산등기법 제28조,부동산등기법 제
29조
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[ 판시사항 ]
근저당권 설정 후 부동산 소유권이 이전된 경우 근저당권설정자인 종전의
소유자도 피담보채무의 소멸을 이유로 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수
있는지 여부
[ 판결요지 ]
근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우에는
현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피담보채무의 소멸을 원인으로 그
근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은 물론이지만, 근저당권설정자인
종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로서 근저당권소멸에 따른 원상회
복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말소를 구할 수 있는 계약상 권리
가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근저당권자에게 피담보채무의 소멸
을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다고 봄이 상당하
고, 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그러한 권리를 행사할 수 없
다고 볼 것은 아니다.
( 참조조문 )
민법 제186조, 제369조
부동산등기법 제28조, 제29조
( 참조판례 )
대법원 1962.4.26.선고,4294민상1350판결(집10②민241)(폐기)
1988.9.13.선고,86다카1332판결(공1988,1267)
1993.9.14.선고,92다1353판결(공1993하,2743)
[ 판결전문 ]
원고,상고인 이선복
피고,피상고인 김영조
원심판결 서울고등법원 1992.12.30.선고, 91나52134 판결
주 문 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.
이 유 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 원고가 그 소유이던 이 사건 부동
산에 관하여 1989.9.27. 및 같은 해 12.14. 두번에 걸쳐 피고를 근저당권자로
하여 경료된 각 근저당권설정등기의 피담보채무가 변제 및 변제공탁으로 인하
여 소멸되었다는 이유로 피고를 상대로 그 말소를 청구한 데 대하여, 근저당
권설정등기의 말소를 청구할 수 있는 자는 청구 당시에 있어서의 그 부동산의
소유자 또는 말소등기로 인하여 직접적인 법률상의 이해관계를 가지고 있는
등기부상의 이해관계인에 한정된다고 풀이한 다음, 원고는 위 각 근저당권의
피담보채무가 소멸되었다고 주장하는 시기 이전인 1990.4.1. 이 사건 부동산
을 소외 김재석에게 매도하고 같은 달 9. 그 소유권이전등기까지 경료하여 주
어 그 소유권을 상실하였음에도 불구하고 그 이후에 이 사건 청구를 하였을
뿐만 아니라 원고에게 위 각 근저당권설정등기의 말소를 청구할 등기부상의
직접적인 이해관계 있음을 인정할 만한 아무런 주장,입증을 찾아볼 수 없다고
하여 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴 볼 필요없이 이유가 없다고 판단
하였다.
그러나 이 사건에 있어서와 같이 근저당권이 설정된 후에 그 부동산의 소유
권이 제3자에게 이전된 경우에는 현재의 소유자가 자신의 소유권에 기하여 피
담보채무의 소멸을 원인으로 그 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음은
물론이지만, 근저당권설정자인 종전의 소유자도 근저당권설정계약의 당사자로
서 근저당권소멸에 따른 원상회복으로 근저당권자에게 근저당권설정등기의 말
소를 구할 수 있는 계약상 권리가 있으므로 이러한 계약상 권리에 터잡아 근
저당권자에게 피담보채무의 소멸을 이유로 하여 그 근저당권설정등기의 말소
를 청구할 수 있다고 봄이 상당하고(당원 1988.9.13.선고, 86다카1332 판결 ;
1993.9.14.선고, 92다1353 판결 참조), 목적물의 소유권을 상실하였다는 이유
만으로 그러한 권리를 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다.
이에 어긋나는 취지의 당원 1962.4.26.선고, 4294민상 1350 판결은 이로써
폐기하기로 한다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로 원심판결을 파기하고 사
건을 원심법원에 환송하기로 관여법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이
판결한다.
재판장 대법원장 윤 관
대 법 관 김상원
대 법 관 배만운
대 법 관 안우만
대 법 관 김주한
대 법 관 윤영철
대 법 관 김용준
대 법 관 김석수
대 법 관 박만호
대 법 관 천경송
대 법 관 정귀호
대 법 관 안용득