대법원 1996. 7. 18, 94다20051 전원합의체 손해배상(자) [원고, 상고인] 김호연 (소송대리인 변호사 나병인) [피고, 피상고인] 이학재 (소송대리인 변호사 서예교) [원심판결] 서울고법 1994. 3. 10. 선고 93나35959 판결 [주문] 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. [이유] 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 법원에 현저한 사실이라 함은 법관이 직무상 경험으로 알고 있는 사실로서 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 곧바로 그 내용을 알 수 있는 사실을 말한다(대법원 1984. 11. 27. 선고 84다카1349 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심법원에 비치되어 있는 노동부가 매년 조사·작성하는 직종별임금실태조사보고서(1991년도, 1992년부터 임금구조기본통계조사보고서로 명칭이 변경되었다. 이하 직종별임금실태조사보고서라고 한다)와 노동부 국립중앙직업안정소가 발간하는 한국직업사전의 각 기재에 의하여 원고가 종사하고 있는 연탄소매업은 한국표준직업분류상 분류번호가 451-172이고, 이는 1991년 노동부 발간 직종별임금실태조사보고서상 직종 중(소)분류별 직종번호 45번에 해당하는데, 이에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 1991년도 직종별 통계소득은 월 평균 금 916,229원 정도인 사실을 인정하였는바, 기록에 비추어 보면 원심이 위 직종별임금실태조사보고서와 한국직업사전의 각 존재 및 그 기재 내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아서 이를 기초로 피해자인 원고의 일실수입을 산정한 조치는 위 법리에 따른 것으로서 객관적이고 합리적인 방법에 의한 것이라고 보여지므로 옳다고 여겨지고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 변론주의와 채증법칙을 위배하고, 석명권을 행사하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장은 이유가 없다. 2. 제2점에 대하여 인신사고로 인한 손해배상청구 소송과 같이 소송물이 다른 재산적 손해와 위자료 등에 관한 청구가 하나의 판결로 선고되는 경우, 당사자 일방이 그 소송물의 범위를 특정하지 아니한 채 일정 금액 부분에 대하여만 항소하였다면, 그 불복하는 부분을 특정할 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 불복범위에 해당하는 재산적 손해와 위자료에 관한 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심의 심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 기록에 의하면, 피고는 항소취지로 "원판결 중 원고 김호연에게 금 21,289,176원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소한다. 위 취소 부분에 해당하는 원고 김호연의 청구를 기각한다."라고 표시하고 있고, 그 불복범위를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없음을 알 수 있는바, 그렇다면 피고는 불복범위 내에 있는 모든 부분에 대하여 항소한 것이라고 보아야 하므로, 그 불복범위에 해당하는 재산적 손해와 위자료에 관한 청구가 모두 항소심에 이심되어 항소심의 심판의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. 이 점을 다투는 상고이유의 주장도 이유 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 상고이유 제1점에 관하여 대법관 4인의 다음과 같은 반대의견이 있다. 4. 대법관 김석수, 대법관 천경송, 대법관 정귀호, 대법관 이용훈의 반대의견 다수의견은 원심이 이 사건 변론에 전혀 현출된 바가 없는 직종별임금실태조사보고서의 내용을 원심법원에 현저한 사실로 보아 원고의 수입을 인정하는 자료로 이용한 조치가 객관적이고 합리적인 방법으로 원고의 장래수입상실 손해액을 산정한 것이라고 판단하고 있으나, 다수의견의 이러한 견해는 법원에 현저한 사실에 관한 법리에 어긋난 것일 뿐만 아니라 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받지 않도록 여러 가지 제도적 장치를 마련하고 있는 민사소송법의 기본정신에 배치된다고 하지 않을 수 없다. 일반적으로 법원에 현저한 사실이라 함은 민사소송법상 불요증사실의 하나로서(제261조), 판결을 하여야 할 법원의 법관이 직무상 경험으로 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있는 사실을 말하므로, 법관이 직무상 안 사실이라고 하더라도 명확한 기억을 하고 있지 아니하면 법원에 현저한 사실에 속한다고 할 수 없다. 대법원 1984. 11. 27. 선고 84다카1349 판결이 '현저한 사실이라 함은 법관이 그 사실의 존재에 관하여 명확한 기억을 하고 있거나 또는 기록 등을 조사하여 알 수 있는 사실'이라고 표현하고 있지만, 이 판결이 기록 등을 조사하여 알 수 있는 사실이라 함은 법관이 직무상 안 사실, 곧 판결을 선고한 사실이나 가압류·가처분을 한 사실과 같이 처리한 분명한 기억은 있으나 사건번호나 사건처리 일자와 같은 것을 명확하게 기억할 수 없는 경우에 대비한 보충적 판시에 불과한 것이지, 그러한 사건을 처리한 바도 없고 법관의 기억에도 전혀 없이 법원의 창고에 보관되어 있는 판결서철이나 기록을 조사하여 비로소 알 수 있는 경우를 가리키는 것은 아니며, 더욱이 다른 사건의 증거조사 과정을 거쳐 알게 된 사실은 설사 법관이 기억하고 있다고 하더라도 법원에 현저한 사실이라고 할 수 없다. 이 사건에서 현저한 사실로 원용한 직종별임금실태조사보고서의 기재 내용은 통계법 제2조 제3호(현 통계법 제3조 제3호) 소정의 일반통계이기는 하지만, 이는 한국표준산업분류에 의한 농업, 수렵업, 임업, 어업 부분을 제외한 전 산업의 상용근로자 10인 이상의 사업체 중 표준사업체를 선정하여 그 표준사업체에서 종사하고 있는 근로자의 성별, 연령, 혼인상태, 학력, 직종, 근속연수, 근로일수, 근로시간수, 월급여액, 연간특별급여액, 직급, 경력연수 등 제 근로조건에 관한 사항을 직종 및 산업별로 조사·파악함으로써, 제반 경제시책과 기업의 임금체계 등의 개선을 위한 기초자료로 제공할 목적으로 노동부에서 1년에 1회 발행하고 있는 것으로, 그 분류가 매우 세분화되어 있고 그 내용이 전문적·기술적일 뿐만 아니라 그 양이 방대하여 법관이 그것도 합의부 법관의 과반수가 모두 그 기재 내용을 기억한다는 것은 상상도 할 수 없는 일이며, 법관이 이를 기억한다고 한다면 이는 수많은 손해배상을 전담하여 처리하고 있는 재판부의 경우에 다른 사건의 증거조사 과정을 통하여 그 일부를 기억하고 있을 뿐이라고 하겠으므로 이를 전연 별개의 사건에서 법원에 현저한 사실이라고 하여 판결의 기초로 삼을 수 있는 것도 아니다. 따라서 직종별임금실태조사보고서의 기재 내용을 법원에 현저한 사실에 속한다고 한 원심의 판단을 대법원이 그대로 용인하는 것은 이러한 법원에 현저한 사실에 관한 기본적인 개념에 어긋난 것이라고 하지 않을 수 없다. 뿐만 아니라 이 사건에 있어서와 같은 직종별임금실태조사보고서의 기재 내용을 다수의견과 같이 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면 변론에 전혀 현출되지 아니하였음에도 불구하고 사실심 법원이 이 사실을 피해자의 수입을 인정하는 자료로 이용하게 됨으로써 소송당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받게 될 우려가 있다. 어느 사실을 법원에 현저한 사실에 속한다고 보게 되면, 당사자 사이에 다툼이 있고 증거에 의하여 증명되지 않은 사실을 판결의 자료로 이용할 수 있게 됨으로써, 절차의 공정성을 철저하게 보장하여 공평한 재판을 이상으로 삼고 있는 민사소송법의 기본정신에 배치될 우려가 있음은 물론 법관에 의한 부당한 사실인정의 위험성이 있다는 측면에서 볼 때 어느 사실을 법원에 현저한 사실로 볼 것인지는 신중히 판단하지 아니하면 안 된다고 할 것이다. 우리 민사소송법은 당사자의 변론에 제출되었던 사실과 증거만을 재판의 기초로 하도록 하는 변론주의를 채택하는 한편, 이를 수정·보완하기 위하여 법원으로 하여금 당사자에게 질문하고 입증을 촉구하도록 하고 있을 뿐만 아니라, 당사자가 간과한 법률상의 사항을 지적하여 의견진술의 기회를 주도록까지 하고 있다(제126조). 이 규정들은 소송당사자로 하여금 변론에 나타난 사실과 법률적 쟁점에 관한 적정한 공방을 통하여 소송의 결과를 어느 정도 예측토록 함으로써 공정한 절차의 진행과 재판에 대한 신뢰를 구축토록 하는 제도적 장치이다. 이러한 민사소송법의 기본정신과 이 사건과 같은 불법행위로 인한 손해배상 사건의 처리에 있어서 피해자의 수입은 노동능력상실률 및 과실상계율과 함께 피해자의 장래수입상실 손해액을 결정하는 핵심적 요소 중 하나로서, 피해자의 수입이 위 직종별임금실태조사보고서상의 어느 직종의 어떠한 임금으로 평가함이 상당한지를 정확하게 판단하기 위하여는 그 통계자료의 내용과 그 내용을 도출하기 위한 기초적 사실들과 피해자의 그것을 변론에서 상호·비교 검토하는 과정을 거칠 필요가 있다는 점 등을 고려하여 볼 때, 피해자의 장래수입상실액을 인정하는 데에 이용되는 위 직종별임금실태조사보고서는 반드시 변론에 현출시켜 당사자로 하여금 그에 관한 의견진술의 기회를 제공함으로써 당사자가 예상하지 못한 불이익한 재판을 받지 않도록 하여야 할 것이다. 따라서 법원으로서는 불법행위로 인한 손해배상 사건을 심리함에 있어서 그 때까지 변론에 현출되지 아니한 위 직종별임금실태조사보고서에 의하여 피해자의 장래수입상실 손해액을 산정함이 합리적이고 객관적인 방법에 의한 것이라고 생각되는 경우에도 변론을 종결하기 전에는 변론을 속행하여, 변론을 종결한 후에는 변론을 재개한 후 석명권을 적절히 행사하여 이를 변론에 현출시킨 다음 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 할 것이고, 설사 변론을 속행하거나 재개하여 이 점에 관한 변론을 해보아도 그 결과가 마찬가지라고 판단되는 경우라고 하더라도 변론에 전혀 현출되지도 아니하고 법원의 서가에 꽂혀 있는 직종별임금실태조사보고서를 꺼내어 거기에 수록되어 있는 내용에 따라 피해자의 수입을 인정하고 그 장래수입상실 손해액을 산정하여서는 아니될 것이다. 가사 이것이 그 결과에 있어서 합리적이고 객관적인 산정방법이라 하더라도, 당사자로서는 전혀 알지도 못하고 기록에도 편철되어 있지 아니하기 때문에 기록을 열람하여 보아도 알 수가 없는 자료(원고가 실제소득만을 주장한 경우에는 더욱 그러하다)에 의하여 그 수입손해액을 산정받는 셈이 된다. 그런데 변론주의가 적용되는 소송절차에서 법원에 현저한 사실도 그 사실이 주요사실인 경우에는 당사자의 주장이 있어야만 비로소 판결의 기초로 할 수 있으나(대법원 1965. 3. 2.선고 64다1761 판결 참조), 불법행위로 인한 손해배상 사건의 장래수입상실 손해액 산정에 있어서 피해자의 수입을 당사자의 주장이 있어야 비로소 판결의 기초로 할 수 있는지 여부에 관하여, 현재의 실무가 이를 주요사실로 보면서도(차액설, 소득상실설) 원고가 그 주장 수입이 인정되지 아니하는 경우에는 그 보다 낮은 수입이라도 인정하여 달라는 취지의 묵시적 주장이 있는 것으로 보거나(대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카522 판결 참조) 이를 간접사실로 봄으로써(평가설, 가동능력상실설), 원고가 주장하는 수입의 범위 내에서 그 수입을 인정하는 경우에는 그 수입에 관한 구체적인 주장이 필요 없다는 견해를 취하고 있다. 따라서 만약 위 직종별임금실태조사보고서의 기재 내용이 법원에 현저한 사실에 속한다는 다수의견에 따르게 되면, 법원은 원고가 주장하는 수입의 범위 내에서는 변론에 전혀 현출되지도 아니하고 당사자가 주장하지도 아니한 위와 같은 직종별임금실태조사보고서에 의하여 그 수입을 인정하여 이를 기초로 장래수입상실 손해액을 산정할 수 있게 됨으로써, 그로 인하여 불이익을 당한 당사자는 소송절차에 적절하게 개입하여 자기에게 유리한 재판을 이끌어 낼 수 있는 기회를 봉쇄당하게 되는 것이다. 이와 같이 당사자 일방의 방어권을 봉쇄한 채 내리는 법원의 판결은 민사소송법이 보장하고 있는 절차적 정의를 도외시함으로써 재판절차에 대한 국민의 불신을 가중시키는 결과를 초래하게 될 것이다. 이는 재판을 하는 법원은 우선 편리하고 또 재판의 신속을 도모하는 것처럼 생각될지 모르나 적법절차를 통한 적정한 재판의 구현이라는 민사소송의 이상을 무시한 견해라고 하지 않을 수 없다. 이 사건 기록에 의하면, 원고는 제1심 이래 원심에 이르기까지 17년 이상 연탄소매업에 종사하여 왔으므로, 1991년도 직종별임금실태조사보고서상의 산업소분류별 소매업에 종사하는 자의 임금수준인 월 금 1,580,000원을 그 통계소득으로 평가하여 이를 기초로 그 장래수입상실 손해액을 산정하여야 한다고 주장하고, 피고는 건설물가상의 도시일용노임을 기초로 이를 산정함이 상당하다고 주장하였는바, 제1심이 원고의 주장을 그대로 받아들이자 피고만이 항소한 사건에서, 원심은, 위 직종별임금실태조사보고서상의 산업소분류별 임금은 동종산업체에 근무하는 상용근로자의 평균임금을 조사한 결과이므로 원고의 장래수입상실액을 산정하기 위한 기초임금으로 삼기에 부정확하다는 이유로 원고의 위 주장을 배척한 후, 원심법원에 비치되어 있다고 하면서 변론에 전혀 현출된 바도 없는 1991년도 직종별임금실태조사보고서의 기재 내용에 의하여 직종중(소)분류별 직종번호 45번 소매업의 판매원에 종사하는 경력이 10년 이상인 남자의 임금인 월 금 916,229원인 사실을 인정한 다음 이를 원고의 통계소득으로 평가하여 장래수입상실 손해액을 산정하였음을 알 수 있다. 원심의 이러한 조치는 법원에 현저한 사실에 관한 법리를 오해한 잘못을 저지른 것이라 아니할 수 없고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유가 있다고 하지 않을 수 없다. 대법원장 윤관(재판장) 대법관 김석수 박만호 천경송 정귀호 안용득 박준서 이돈희 김형선(주심) 지창권 신성택 이용훈 이임수